Lors de sa séance du 6 novembre 2015, le comité de l’abus de droit fiscal a rendu un avis commenté par l’administration (CADF/AC n° 07/2015) qui vient d’être rendu public et tenant à la mise en oeuvre de l’exonération de l’article 787 B du CGI dans le cadre de la transmission des parts d’une SARL ayant pour activité la location de locaux d’habitation meublés et de locaux commerciaux nus.
L’affaire est intéressante dans la mesure où elle apporte un éclairage nouveau sur l’éligibilité des titres d’une société dont l’activité consiste à louer des logements meublés à l’exonération partielle des droits de mutation par l’article 787 B du CGI.
Rappel des faits
L’avis mettait en présence une SARL de famille ayant pour activité la location de locaux d’habitation meublés et de locaux commerciaux nus et dont le capital est réparti entre un couple et leurs deux enfants.
Le 3 octobre 2010, les parents ont consenti une donation partage à leurs deux enfants de la pleine propriété de 46 parts de la SARL sur les 50 parts. Lors de cette transmission, les intéressés ont fait jouer l’exonération prévue par l’article 787 B.
Le jour même le père a quitté la gérance de la société au profit de sa fille.
Puis par acte du 10 décembre 2010 il a été procédé à l’augmentation du capital# de cette SARL par incorporation de la somme de 2 002 000 € correspondant au compte courant des parents dans cette société. Ceux-ci ont reçu en échange chacun 91 parts nouvelles.
Le 16 décembre 2010#, la SARL fait l’acquisition pour le prix de 6,8 M€ de divers biens immobiliers auprès des parents et des SCI familiales dans lesquelles ils sont associés avec leurs enfants.
Par acte du 29 juillet 2011, les parents ont consenti à leurs enfants une nouvelle donation partage en pleine propriété des parts de la SARL X, ne conservant plus respectivement que deux parts et une part. Cette donation a de nouveau bénéficié du régime de faveur de l’article 787 B du CGI.
Décision de l’administration fiscale
Décision du comité de l’abus de droit
Le comité de l’abus de droit :
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a relevé que dans la mesure où la SARL exerçait une activité de location de locaux d’habitation meublés et de locaux commerciaux a*ssortie d’aucune autre prestation, elle exerçait une activité civile et non une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, éligible à l’article 787 B du CGI. Le Comité en a déduit que les donations des parts de la SARL X n’entraient pas dans le champ d’application des dispositions de cet article.
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a également estimé, au cas particulier, que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal.
Position de l’administration fiscale
L’administration a décidé de ne pas se ranger à l’avis émis par le Comité.
Contrairement à ce que soutient le CADF, elle estime au regard de la loi et de la doctrine administrative que l’activité de loueur en meublé à usage d’habitation exercée à titre habituel, qu’elle soit ou non accompagnée de prestations de service est éligible à l’exonération partielle de l’article 787 B du CGI.
En effet :
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en raison des termes employés par le législateur dans la rédaction de l’article 787 B du CGI, les activités commerciales doivent normalement s’entendre de celles revêtant ce caractère en droit privé. Toutefois, pour le bénéfice du régime de faveur prévue à l’article 787 B du CGI, la doctrine admet qu’il y a lieu de prendre en considération les activités qui sont regardées comme telles au sens du droit fiscal. Présentent ainsi un caractère commercial les activités dont les résultats sont classés dans la catégorie des BIC en application de l’article 34 et de l’article 35 du CGI (cf. BOI- ENR-DMTG-10-20-40-10 renvoyant au BOI-PAT-ISF-30-30-10-10)#. Tel est le cas de l’activité de loueur en meublé à usage d’habitation exercée à titre habituel, qu’elle soit ou non accompagnée de prestations de service. Au cas particulier, la SARL X, en exerçant une activité de loueur en meublé à titre habituel, entre dans le champ d’application de l’article 787 B du CGI ;
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dans la présente affaire, l’abus de droit ne concerne pas la doctrine administrative. En effet, il ne porte pas sur la nature de l’activité exercée par la SARL X mais sur un montage ayant permis l’application du régime de faveur prévu à l’article 787 B du CGI à la transmission de biens privés par les époux A à leurs enfants alors que le législateur réserve l’application de ce régime aux transmissions d’entreprises. En conséquence, la mise en œuvre de la procédure de l’abus de droit fiscal en l’espèce est justifiée. L’administration ayant réuni un faisceau d’éléments précis et concordants établissant l’existence d’un abus de droit par fraude à la loi, l’exonération prévue à l’article 787 B du CGI ne devait pas s’appliquer à l’acte_ de donation-partage du 29 juillet 2011 et a été remise en cause à juste titre.
Nous approuvons à 100% la position de l’administration fiscale tant sur sa critique du «montage» au regard de la philosophie du dispositif Dutreil (pérennité des entreprises) que, sur l’éligibilité au pacte Dutreil de l’activité de loueur en meublé à usage d’habitation exercée à titre habituel, qu’elle soit ou non accompagnée de prestations de service.
En effet, comme le rappelle l’administration dans la doctrine BOFIP en matière d’ISF : D’une manière générale, (…) les activités professionnelles à prendre en compte s’entendent de celles qui entrent dans le champ d’application de la contribution économique territoriale (cf. BOI-PAT-ISF-30-30-10-10-20130805, n°10).
En matière d’ISF auquel sa doctrine renvoie, l’administration précise : En raison des termes employés par le législateur (la loi ne fait pas référence, à cet égard, aux dispositions du CGI), les activités commerciales doivent normalement s’entendre de celles revêtant ce caractère en droit privé.
Toutefois, il y a lieu de prendre également en considération les activités qui sont regardées comme telles au sens du droit fiscal. Il s’ensuit que, pour la mise en œuvre de l’article 885 N du CGI, présentent un caractère commercial les activités dont les résultats sont classés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux en application de l’article 34 du CGI et de l’article 35 du CGI, y compris notamment :
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les activités des concessionnaires de mines, des amodiataires et sous-amodiataires de concessions minières, des titulaires de permis d’exploitation de mines ou de recherches minières pétrolières ou gazières ;
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les activités de marchands de biens et de construction d’immeubles en vue de la vente ;
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les activités de loueurs d’établissements commerciaux ou industriels munis d’équipements nécessaires à leur exploitation ;
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les activités exercées par les membres de copropriétés de navires » (cf. BOI-PAT-ISF-30-30-10-10-20130805, n° 30 et 40).
La position retenue par l’administration en l’espèce devrait contribuer à sécuriser les opérations de transmission de parts de sociétés ayant pour activité la location de locaux d’habitation meublés avec sous sans prestations de service, toutes conditions étant par ailleurs remplies.