Ces deux amendements adoptés par la commission des Finances marquent une offensive majeure contre les pratiques d'optimisation fiscale connues sous le nom de "CumCum", qui auraient coûté à l'État français près de 36 Mds€ au total. Cette double attaque vise à combler les failles des dispositifs existants, en ciblant à la fois les montages "internes" et "externes" dont l’ampleur avait été révélée au grand public en 2018 par un consortium de journaux, dont Le Monde, à travers l’affaire baptisée « CumEx Files ».
En principe, les versements de dividendes aux actionnaires étrangers (non-résidents) d’une société française sont soumis à une retenue à la source prévue au taux « interne » de 30 % (Art. 187 du CGI). La plupart des conventions fiscales prévoient toutefois un taux réduit, souvent 10 % ou 15 %, auquel peuvent prétendre les résidents des États concernés.
L’arbitrage de dividendes permet d’échapper à cette retenue à la source – c’est-à-dire à l’impôt – grâce à deux types de montages : un montage « interne », substituant temporairement au non-résident un résident français (souvent une banque), et un montage « externe », qui tire avantage des conventions fiscales plus favorables.
Concernant le montage « interne »
Afin d’échapper à la retenue à la source, le propriétaire de l’action prête celle-ci, autour de la date du versement des dividendes, à un résident français, qui est le plus souvent un établissement financier. Le résident français, qui n’est soumis à aucune retenue à la source, rétrocède ensuite le dividende à son bénéficiaire réel sous la forme d’un flux financier indirect, en échange d’une commission. D’après les informations révélées par le Monde, plusieurs grandes banques françaises proposent ce type de montage.
Concernant le montage « externe »
Afin d’échapper à la retenue à la source, le propriétaire de l’action prête celle-ci, autour de la date du versement des dividendes, au résident d’un État dont la convention fiscale signée avec la France ne prévoit aucune retenue à la source. Comme pour le montage « interne », cette possibilité est souvent offerte par des établissements financiers qui disposent de filiales dans les pays concernés. Ces pays sont l’Arabie Saoudite, le Bahreïn, l’Égypte, les Émirats Arabes Unis, la Finlande, le Koweït, le Liban, Oman, et le Qatar. En principe, un tel montage constitue un usage abusif des conventions fiscales. En effet, la plupart prévoient une clause anti-abus en vertu de laquelle leurs avantages (notamment la retenue à la source de 0 %) peuvent être refusés si le bénéficiaire des revenus n’en est pas le « bénéficiaire effectif »
Pour mémoire, l'article 36 de la Loi de Finances pour 2019 a introduit une mesure importante dans la lutte contre ces mécanismes d'optimisation fiscale, en créant l'article 119 bis A du CGI.
Le cœur du dispositif adopté repose sur une présomption de distribution : tout versement effectué dans le cadre d'une opération de cession temporaire d'actions, durant moins de 45 jours et incluant la date d'acquisition du droit au dividende, est considéré comme un revenu distribué soumis à la retenue à la source. Cette mesure s'applique aux versements réalisés par des personnes établies ou domiciliées en France au profit de bénéficiaires non-résidents. Pour équilibrer le dispositif et éviter de pénaliser des opérations légitimes, le texte a prévu une possibilité de remboursement. Le bénéficiaire peut obtenir le remboursement de la retenue à la source s'il démontre que l'opération avait principalement un objet et un effet autres que l'évitement fiscal. Cette clause de sauvegarde permet de cibler spécifiquement les montages abusifs tout en préservant les transactions économiquement justifiées. La mesure a imposé également des obligations déclaratives aux personnes effectuant les paiements, qui doivent être en mesure de fournir à l'administration fiscale les détails des opérations concernées. Cette exigence renforce la capacité de contrôle de l'administration et la traçabilité des transactions. Cette mesure est entrée en vigueur le 1er juillet 2019.
Dans le texte définitif de l'article 36 le volet sur les montages externes que les sénateurs avaient proposé lors des débats n'a pas retenu été, eu égard aux risques juridiques conventionnels européens. La députée Bénedicte Peyrol s'en était, à l'époque expliquée, arguant d'un risque de neutralisation par les conventions fiscales bilatérales.
Le premier amendement amendement adopté (CF1669) s'attaque aux "CumCum internes", en élargissant le champ d'application de la loi pour inclure non seulement les prêts "réels" d'actions, mais aussi des mécanismes plus sophistiqués comme l'échange de propriété ou l'utilisation d'instruments financiers synthétiques. Cette extension vise à capturer l'ensemble des stratégies d'évitement fiscal, même les plus complexes.
I. – Le a du 1 de l’article 119 bis A du code général des impôts est complété par les mots : « , ou d’un accord ou instrument financier ayant, directement ou indirectement, un effet économique similaire à la possession temporaire desdites parts ou actions à des fins de contournement des règles fiscales applicables. »
II. – Le I entre en vigueur le 1er janvier 2025.
Le second amendement (CF1670) cible les "CumCum externes" en instaurant une présomption de fraude pour toute personne ayant détenu des titres moins de 45 jours et bénéficiant d'une exonération de retenue à la source.
Il s'agit de la mesure qu'avait adopté le Sénat en 2018 mais qui avait été supprimée par l'Assemblée Nationale (voir ci-avant) en seconde lecture du PLF2019.
La mesure propose ainsi l'insertion d'un nouvel article 119 bis B dans le CGI instaurant un mécanisme de présomption de fraude basé non pas sur la résidence fiscale, mais sur la durée de détention des titres. Concrètement, toute personne ayant possédé des actions pendant moins de 45 jours et bénéficiant d'une exonération de retenue à la source se verra appliquer le taux plein de retenue. Cette approche ingénieuse contourne les obstacles juridiques qui avaient fait échouer une tentative similaire en 2018, notamment les risques de discrimination basée sur la résidence fiscale.
L'amendement prévoit toutefois une porte de sortie pour les bénéficiaires légitimes : ils pourront obtenir le remboursement de la retenue à la source en prouvant qu'ils sont les véritables bénéficiaires et que la distribution n'avait pas pour but principal d'éviter l'impôt. Cette disposition équilibre la mesure entre efficacité fiscale et respect des droits des contribuables de bonne foi.
En introduisant également une obligation de déclaration annuelle pour les établissements payeurs, l'amendement renforce la capacité de l'administration fiscale à traquer ces montages complexes. Cette transparence accrue devrait faciliter la détection et la prévention des abus.
Bien que des interrogations subsistent sur la compatibilité de ce dispositif avec certaines conventions fiscales existantes, les députés Socialistes et apparentés, à l'origine de l'amendement, estiment que le jeu en vaut la chandelle. Ils argumentent qu'au pire, la mesure sera inopérante, mais qu'elle permettra dans tous les cas d'avancer dans la lutte contre ces pratiques d'évasion fiscale sophistiquées.
Prévus pour entrer en vigueur au 1er janvier 2025, ces dispositifs laissent le temps aux acteurs du marché de s'adapter, tout en envoyant un signal clair sur la détermination de l'État à lutter contre ces pratiques.
Cependant, il reste à voir comment cette mesure sera accueillie lors des débats en séance publique...