Le Conseil d’Etat vient de rappeler que, dans la cadre du dispositif anti-abus des personnes physiques de l’article 123 bis du CGI, l’appréciation du caractère privilégié du régime fiscal (en application de l’article 238 A du CGI) doit se faire au regard de l’impôt sur les bénéfices ou les revenus dont la personne aurait été redevable dans les conditions de droit commun en France, lesquelles incluent le régime des sociétés mères.
L’article 123 bis du CGI, institué par la loi de finances pour 1999, rend imposables à l’impôt sur le revenu les revenus réalisés par l’intermédiaire d’entités établies dans des États ou territoires situés hors de France et soumises à un régime fiscal privilégié (Art. 238 A du CGI), dont l’existence soit s’inscrit dans un montage artificiel, soit répond à un objet et produit un effet principalement fiscal, selon le lieu de situation de cette entité.
Ce dispositif anti-abus concerne l’ensemble des personnes physiques, fiscalement domiciliées en France qui détiennent, directement ou indirectement, une participation ou des droits financiers d’au moins 10 % dans une telle entité établie hors de France, bénéficiant d’un régime fiscal privilégié et dont le patrimoine est principalement constitué d’actifs financiers et monétaires.
Lorsque la personne physique répond aux deux conditions prévu par l’article 123 bis ce dernier prévoit que les bénéfices ou les revenus positifs de l’entité juridique « sont réputés constituer un revenu de capitaux mobiliers de cette personne physique dans la proportion des actions, parts ou droits financiers qu’elle détient directement ou indirectement ».
Pour mémoire, les sages ont jugé le dispositif anti-abus conforme à la constitution sous réserve du caractère irréfragable de la présomption de fraude édictée par l’article 123 bis-1 du CGI
Par ailleurs et afin de dissiper le doute sur l’application de l’article 123 bis du CGI aux trusts stipulés discrétionnaires et irrévocables, l’article 133 de la Loi de Finances pour 2022 a créé une présomption de détention spécifique, par le constituant ou le bénéficiaire réputé constituant du trust, des revenus visés à l’article 123 bis-1 du CGI, limitant ainsi les possibilités d’abus par l’intermédiaire de trusts créés dans des Etats bénéficiant d’un régime fiscal privilégié.
Rappel des faits :
M et Mme B ont fait l’objet d’un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle portant sur les années 2009 et 2010 et d’un contrôle sur pièces portant sur l’année 2011.
L’administration fiscale a procédé à des rehaussements de l’impôt sur le revenu et des prélèvement sociaux relatifs aux années 2010 et 2011 dans la catégorie des RCM sur le fondement de l’article 123 bis du CGI, à raison des bénéfices réalisés par la société L, société de droit luxembourgeois, dont M. et Mme B détenaient la totalité du capital. La société L, est une société de participations financières, qui perçoit des dividendes de sa filiale unique, la SARL I société de droit français.
Par deux jugements (18 juin 2018 et 15 juin 2017) concernant les années 2010 et 2011 le TA de Montreuil a rejeté leur demande de décharge.
Par deux arrêts du 11 février 2020, la CAA de Versailles a, sur appel de M. et Mme B prononcé un non-lieu pour l’année 2010 à hauteur des sommes dégrevées en cours d’instance et, pour les années 2010 et 2011, prononcé la décharge, en droits et pénalités, de la part des cotisations supplémentaires de contributions sociales ayant résulté de la majoration de 25 % de leur base imposable et rejeté le surplus de leurs conclusions d’appel.
M et Mme B se sont pourvus en cassation contre les arrêts du 11 février 2020 en tant qu’ils leur sont défavorables.
M et Mme B estiment qu’il y a lieu de tenir compte du régime des sociétés mères dont le caractère optionnel ne fait pas obstacle à son application. Ils se prévalent de la doctrine BOFIP relative à l’article 123 bis du CGI qui précise que pour la détermination des résultats de l’entité étrangère le régime des sociétés mères peut s’appliquer lorsque les conditions requises par l’article 145 du CGI sont remplies. (BOI-RPPM-RCM-10-30-20-20 n° 320)
Ils invoquent le régime des sociétés mères défini à l’article 216 du CGI pour établir que la société L ne relèverait pas d’un régime fiscal privilégié, dès lors qu’elle serait soumise en France à ce régime d’imposition et bénéficierait ainsi d’une exonération fiscale des produits des participations perçues de ses filiales.
Le Conseil d’Etat vient de censurer l’argumentation de la juridiction d’appel :
Partant le Conseil d’Etat estime que les époux B étaient fondés à demander l’annulation des arrêts qu’ils attaquent.