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Conformité sous réserve du caractère irréfragable de la présomption de fraude édictée par l’article 123 bis-1 du CGI

Article de la rédaction du 6 octobre 2017

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 10 juillet 2017 par le Conseil d’État (décision n°410620 du 7 juillet 2017) d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur le 1 de l’article 123 bis du CGI, dans sa rédaction issue de la loi n° 98-1266 du 30 décembre 1998 de finances pour 1999.

«1. Lorsqu’une personne physique domiciliée en France détient directement ou indirectement 10 % au moins des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une personne morale, un organisme, une fiducie ou une institution comparable, établi ou constitué hors de France et soumis à un régime fiscal privilégié, les bénéfices ou les revenus positifs de cette personne morale, organisme, fiducie ou institution comparable sont réputés constituer un revenu de capitaux mobiliers de cette personne physique dans la proportion des actions, parts ou droits financiers qu’elle détient directement ou indirectement lorsque l’actif ou les biens de la personne morale, de l’organisme, de la fiducie ou de l’institution comparable sont principalement constitués de valeurs mobilières, de créances, de dépôts ou de comptes courants.

Pour l’application du premier alinéa, le caractère privilégié d’un régime fiscal est déterminé conformément aux dispositions de l’article 238 A par comparaison avec le régime fiscal applicable à une société ou collectivité mentionnée au 1 de l’article 206.»

Dans sa décision n° 2017-659 QPC du 6 octobre 2017, le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution, sous une réserve d’interprétation, le premier alinéa du 1 de l’article 123 bis du CGI.

L’article 123 bis du CGI instaure un dispositif « anti-abus » permettant l’imposition d’avoirs détenus à l’étranger, par une personne physique fiscalement domiciliée en France, par l’intermédiaire d’une entité juridique dont les actifs sont principalement financiers et soumise à un régime fiscal privilégié.

Lorsque la personne physique répond aux deux conditions prévu par l’article 123 bis ce dernier prévoit que les bénéfices ou les revenus positifs de l’entité juridique« sont réputés constituer un revenu de capitaux mobiliers de cette personne physique dans la proportion des actions, parts ou droits financiers qu’elle détient directement ou indirectement ».

Le Conseil d’État a renvoyé au Conseil constitutionnel le 1 de l’article 123 bis, dans sa version issue de la loi du 30 décembre 1998, au motif que présente un caractère sérieux la question de savoir si ces dispositions« portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, notamment aux principes d’égalité devant la loi et d’égalité devant les charges publiques, en réputant constituer des revenus de capitaux mobiliers les bénéfices et revenus positifs d’une structure établie hors de France et soumise à un régime fiscal privilégié, comme des revenus de capitaux mobiliers acquis par le contribuable domicilié en France à hauteur de sa participation dans cette structure, sans l’autoriser à apporter la preuve de ce que l’interposition de celle-ci n’a ni pour objet, ni pour effet de lui permettre de contourner la loi fiscale française ».

Les requérants soutenaient que le 1 de l’article 123 bis du CGI institue une présomption irréfragable de fraude et d’évasion fiscales contraire aux principes d’égalité devant la loi et devant les charges publiques.

Ne pas permettre au contribuable de se soustraire à l’application de la présomption instituée par le premier alinéa du 1 de l’article 123 bis du CGI porterait une atteinte disproportionnée au principe d’égalité devant les charges publiques.

Le Conseil constitutionnel a donc jugé que«les dispositions contestées ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée au principe d’égalité devant les charges publiques, faire obstacle à ce que le contribuable puisse être autorisé à prouver, afin d’être exempté de l’application de l’article123bis, que la participation qu’il détient dans l’entité établie ou constituée hors de France n’a ni pour objet ni pour effet de permettre, dans un but de fraude ou d’évasion fiscales, la localisation de revenus à l’étranger »

Au bénéfice de cette réserve d’interprétation et après avoir jugé que le premier alinéa du 1 de l’article 123 bis du CGI ne méconnaissait ni le principe d’égalité devant la loi, ni aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel a déclaré ces dispositions conformes à la Constitution

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