Le 5 août dernier, le Conseil constitutionnel a validé la quasi-intégralité de la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, ou Loi Macron.[1], définitivement adopté le 10 juillet 2015. Cette loi a notamment (i) allégé les régimes juridiques et (ii) unifié, dans une large mesure, les régimes fiscaux des BSPCE et des attributions gratuites d’actions (AGA).
1. Extension des BSPCE aux groupes de sociétés
Concernant le régime juridique des BSPCE, la Loi Macron apporte quelques modifications bienvenues, applicables depuis la publication de la loi, le 6 août 2015 :
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d’une part, il est maintenant possible d’attribuer des BSPCE de la maison mère aux salariés et dirigeants des filiales détenues à plus de 75% par cette dernière, sous réserve néanmoins que lesdites filiales respectent les conditions d’éligibilité du régime juridique et fiscal des BSPCE. A noter cependant qu’il n’est pas nécessaire, pour lesdites filiales, de respecter la condition d’être détenue directement et de manière continue à hauteur d’au moins 25% par une personne physique.
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d’autre part, le texte étend le régime des BSPCE à toute « société créée dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes (…) ».
Ainsi, le législateur accorde une plus grande souplesse dans l’attribution de BSPCE dans des groupes de sociétés.
On rappelle sur ce point que le gain net réalisé lors de la cession des BSPCE est imposé selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières au taux forfaitaire de 19% (30% si le bénéficiaire exerce son activité dans la société depuis moins de trois ans à la date de la cession), auquel il convient d’ajouter les prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine (au taux global de 15,5%).
2. Assouplissement du régime juridique et fiscal de l’attribution gratuite d’actions (AGA)
Le législateur a assoupli le régime juridique des AGA, lui aussi applicable depuis le 6 août 2015.
Ainsi, les AGA pourront être acquises par les salariés bénéficiaires après une période de seulement un an contre deux précédemment. Il n’est par ailleurs plus nécessaire de prévoir, dans le plan d’émission, de période de conservation, sous réserve que la période d’acquisition soit au moins de deux années. En conséquence, si la période d’acquisition décidée par le plan d’émission des AGA est d’au moins deux ans, la mise en place d’une période de conservation est optionnelle.
De plus, la loi permet d’accorder plus de souplesse aux dirigeants dans la répartition des actions gratuites entre les bénéficiaires puisque lorsque l’AGA bénéficie à l’ensemble des salariés, l’écart entre le nombre d’actions distribuées à chaque salarié n’est tenu par le rapport de un à cinq qu’au-delà de 10% (ou 15% pour les sociétés répondant à la définition de PME Communautaires) du capital social.
Concernant le régime fiscal des AGA, nous rappelons que deux types de gains sont à distinguer :
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le gain d’acquisition (avantage tiré de la levée de l’option) correspondant à la valeur des actions au jour de leur attribution définitive, taxable lors de la cession des actions,
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et la plus-value de cession, correspondant à la différence entre le prix de cession des actions et leur valeur au jour de l’acquisition définitive.
La Loi Macron a modifié le régime fiscal des AGA puisque désormais tant le gain d’acquisition que la plus-value de cession sont taxés à l’impôt sur le revenu (IR) selon le régime de plus-values de cession de valeurs mobilières.
Ces gains sont donc soumis au barème progressif de l’IR et peuvent bénéficier le cas échéant, de l*’abattement pour durée de détention des titres* (soit, dans le cas général, 50% d’abattement lorsque les titres sont détenus depuis au moins 2 ans et moins de 8 ans à la date de la cession et 65% lorsqu’ils sont détenus depuis au moins 8 ans).
Il est rappelé que cette durée de détention court à compter de la date d’acquisition (soit l’attribution définitive des actions), jusqu’à la date de leur cession.
La contribution salariale de 10% est supprimée et le taux de contribution patronale passe de 30 à 20%. Les prélèvements sociaux sont portés de 8% à 15,5% (cotisations sociales sur les revenus du patrimoine) dont 5,1% déductibles.
En définitive, on peut retenir qu’il résulte des dispositions de la Loi Macron une imposition globale effective du gain diminuant sensiblement. La pression fiscale marginale à l’IR se trouve diminuée de 64,5 % à 42 % en cas de conservation des titres entre 2 et 8 ans. Après 8 ans de conservation, l’imposition passe à 35,25 % alors que, par ailleurs, le coût pour l’entreprise est de 20 % sur les actions gratuites effectivement acquises.
Ainsi, le salarié titulaire d’actions gratuites n’aura pas besoin de prendre un risque équivalent à celui des autres actionnaires pour voir son gain imposé selon le régime des plus-values mobilières.
Le législateur semble donc ne pas reprendre à son compte la philosophie de l’arrêt du Conseil d’Etat dit « Gaillochet ».[2] du 26 septembre 2014 qui sanctionne par une imposition au titre des traitements et salaires les gains issus d’une levée d’option d’actions (hors régime juridique des stock-options) attribuées à un manageur dont le Conseil d’Etat a jugé qu’ils ont été acquis (i) au regard des performances du manageur et de son maintien dans le groupe et (ii) sans prise de risque par ce dernier.
En l’espèce, les investisseurs financiers avaient consenti au profit d’un manageur (mandataire social d’une holding et directeur salarié d’une filiale de cette dernière) et sous certaines conditions, une option d’achat d’actions de la maison mère dont l’exercice dépendait du taux de rendement interne de leur investissement. Le manageur, devant la perspective d’un rachat de la société mère, avait exercé son option sur les actions qu’il détenait avant de les revendre dès le lendemain pour un prix bien supérieur. Le gain en résultant avait été déclaré selon le régime des plus-values mobilières.
Mais l’Administration Fiscale a remis en cause l’imposition du revenu tiré de la vente des actions en l’imposant à l’IR dans la catégorie des traitements et salaires ; ce que le Conseil d’Etat a validé en considérant que puisque l’option d’achat était liée à la nomination du manageur comme dirigeant d’une des sociétés du groupe et que la levée d’option était subordonnée à l’exercice de ses fonctions pour cinq ans au sein du groupe, ce revenu devait être imposé au titre des traitements et salaires, et ce d’autant plus que le nombre d’actions pouvant être achetées était indexé sur le taux de rendement interne des investisseurs financiers et que l’indemnité d’immobilisation bloquée par le manageur lors de la souscription de l’option avait un caractère_« modique »_ et sans risque (moins de 1% du gain retiré) pour ce dernier.
On ne peut en conséquence que conseiller aux sociétés désireuses de mettre en place des management packages de les inscrire dans un plan de BSPCE, voire depuis l’adoption de la Loi Macron, un plan d’AGA, afin d’éviter les risques de requalification des gains réalisés en traitements et salaires.
A ce titre, il est fort probable que la Loi Macron relance plus particulièrement le mécanisme des actions gratuites, jusqu’ici peu usité par manque d’attrait fiscal et par ses lourdeurs réglementaires, sous réserve toutefois que les sociétés acceptent le principe de l’absence totale de prise de risque financier de leurs salariés bénéficiaires.
Nous n’en regrettons pas moins cette dysharmonie entre les mécanismes contractuels d’options d’achat d’actions et les plans de BSPCE ou d’AGA puisque le législateur tend à valoriser, au travers d’un traitement fiscal de faveur, l’absence totale de prise de risque des bénéficiaires de ces valeurs mobilières, loin de la philosophie originelle des management packages.