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Restitution de la retenue à la source sur les dividendes versés à une société non-résidente : il faut justifier du caractère déficitaire

Produits financiers

Article de la rédaction du 30 septembre 2021

Crédit photo : magele-picture - stock.adobe.com

Le Conseil d’Etat rappelle que si les sociétés non résidentes déficitaires peuvent demander la restitution de la retenue à la source qu’elles ont supporté c’est à la condition de pouvoir justifier de ce caractère déficitaire…​une attestation de l’expert comptable n’étant pas suffisante.

Pour mémoire : les revenus et profits bénéficiant à des sociétés non résidentes font l’objet de retenues et prélèvements à la source, parmi lesquels la retenue sur les dividendes prévue au 2 de l’article 119 bis-2 du CGI.

Une exonération de cette retenue à la source est prévue à l’article 119 quinquies du CGI pour les sociétés non résidentes qui sont à la fois déficitaires et en liquidation.

Avant 2020, les sociétés non résidentes uniquement déficitaires acquittaient immédiatement la retenue à la source.

Dans un arrêt rendu le 22 novembre 2018, la CJUE a infirmé cette interprétation, estimant que le dispositif français conduisait à une différence de traitement entre sociétés déficitaires résidentes et non-résidentes contraire à la liberté de circulation des capitaux.

Tip
En particulier, le juge de l’Union européenne a estimé que le dispositif excédait le décalage temporel d’imposition identifié par le Conseil d’État, dès lors que l’imposition des dividendes perçus par la société mère, résidente et déficitaire, peut ne jamais intervenir si elle cesse ses activités sans avoir atteint un résultat bénéficiaire depuis la perception de ces dividendes.

Tirant les conséquences de la jurisprudence communautaire précitée, la Loi de Finances pour 2020 a introduit pour les sociétés étrangères déficitaires, une possibilité de restitution de la retenue ou du prélèvement à la source acquitté, assortie d’une imposition en report.

Ce nouveau régime est codifié à l’article 235 quater du CGI.

Rappel des faits :

La société F, dont le siège social est situé au Luxembourg, a perçu au cours des années 2011 à 2014 des dividendes distribués par des sociétés françaises, lesquels ont fait l’objet d’une retenue à la source au taux de 15% par application du 2 de l’article 119 bis du CGI.

Par un jugement du 27 décembre 2016, le TA de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la restitution de ces impositions.

Le ministre de l’action et des comptes publics s’est pourvu en cassation contre l’arrêt du 29 mai 2019 par lequel la cour administrative de Versailles a, sur appel de la société F, annulé ce jugement et prononcé la restitution sollicitée.

Important
Si le Conseil d’Etat reconnait, en application de la jurisprudence communautaire précitée (Sofina SA, Rebelco SA et Sidro SA contre ministre de l’action et des comptes publics - affaire C-575/17) que la retenue à la source devait être restituée à la société bénéficiaire F il rappelle que cette dernière doit être en mesure de justifier sa situation déficitaire.

Il appartient à la société non-résidente qui sollicite la restitution du prélèvement à la source effectué sur ses dividendes de source française, de justifier devant le juge de l’impôt, au titre de chacun des exercices considérés, de l’existence de résultats déficitaires.[1]. Lorsque le redevable produit ces éléments, il appartient à l’administration d’apporter des éléments en sens contraire. Il revient alors au juge de l’impôt de se déterminer au vu de l’instruction et d’apprécier, compte tenu de l’argumentation des parties, si, pour chaque exercice en litige, le redevable justifie de sa demande en restitution._

Important
Or, au cas particulier, le Conseil d’Etat a considéré qu’une telle preuve n’était pas apportée.

Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, pour établir l’existence d’une situation déficitaire au titre des quatre exercices en litige, la société F a seulement produit une attestation d’un cabinet d’expert-comptable se bornant à indiquer,_ " sur la base des déclarations fiscales remises aux autorités compétentes ", que la société F _"était en situation fiscale déficitaire pour les années d’imposition 2009 à 2016 (après imputation des pertes fiscales reportables, le cas échéant)".

Ainsi, pour la haute juridiction, en prononçant la restitution des retenues à la source au vu de cette attestation,alors que, par ses seules mentions, elle ne pouvait, faute d’être étayée par d’autres pièces, permettre à la société F de justifier du caractère déficitaire des résultats des exercices en cause et de la prise en compte effective des dividendes de source française dans l’appréciation de ces déficits, la cour a commis une erreur de droit et méconnu les règles de dévolution de la charge de la preuve.


1. Afin d’assurer un traitement équivalent avec une société déficitaire établie en France, le caractère déficitaire du résultat de la société non-résidente, déterminé au regard de la législation de son Etat de résidence, est apprécié, pour l’ouverture du droit à restitution, en tenant compte des dividendes dont l’imposition fait l’objet de la demande de restitution au titre de l’exercice et, lorsque la législation de l’Etat de résidence autorise le report des déficits, des éventuels dividendes ayant ouvert droit à une restitution au titre d’exercices antérieurs
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