En vertu de l’article 209-I du CGI, les bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France, ainsi que ceux dont l’imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions, sont passibles de l’impôt sur les sociétés.
la notion d'exploitation s'entend de l'exploitation habituelle d'une activité qui peut :
- s'effectuer dans le cadre d'un établissement autonome ;
- être réalisée, en l'absence d'un établissement, par l'intermédiaire de représentants sans personnalité professionnelle indépendante ;
- ou encore résulter de la réalisation d'opérations formant un cycle commercial complet.
Les conventions fiscales ratifiées par la France déterminent la répartition des droits d'imposer entre juridictions fiscales dans le but d'éviter les situations de double imposition.
Elles reconnaissent le droit d'imposer le revenu net des établissements stables Cette règle est fixée en particulier par l'article 7 du modèle OCDE, repris dans plusieurs conventions ratifiées par la France, et qui précisent que « les bénéfices d'une entreprise d'un État contractant ne sont imposables que dans cet État, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre État contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé . »
La notion d'établissement stable « désigne une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité ». Elle permet de déterminer si une activité est imposable dans l'État où elle est exercée ou dans l'État de résidence de l'entreprise. En effet, l'État d'exercice de l'activité ne peut imposer les bénéfices d'une entreprise résidente que si cette activité s'exerce par l'intermédiaire d'un établissement stable.
Rappel des faits :
M. et Mme A fiscalement domiciliés en France détiennent chacun dix des trente parts de la société de droit luxembourgeois D, constituée en février 2011 et qui exerce une activité de diffusion télévisuelle depuis le Luxembourg vers la France par l’exploitation d’une chaîne satellite destinée aux adultes. En 2015, la société achetait les films diffusés à la société française S située à Marseille, qui était également en charge de l’activité de doublage et de post-synchronisation et ses contenus étaient transmis vers le site de son principal client à Paris depuis un serveur informatique situé au Luxembourg. La société D a fait l’objet en 2017 d’une vérification de comptabilité portant sur l’exercice 2015. L’administration a regardé le solde débiteur du compte courant d’associé de M. A ouvert dans les comptes de cette société comme un revenu distribué, sur le fondement de l’article 111-a du CGI.
Les cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales qui en ont résulté ont notamment été assorties de la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue à l’article 1729 du CGI.
M. et Mme A contestent cette imposition faisant valoir que la société D ne disposait pas d’un établissement stable en France et que ce n’est que lorsqu’une société de droit étranger y réalise l’intégralité de ses opérations par l’intermédiaire d’un établissement stable passible de l’impôt sur les sociétés que le solde débiteur d’un compte courant détenu par un associé domicilié fiscalement en France dans les écritures de cette société est imposable sur le fondement de l'aticle 111-a du CGI
M. et Mme A ont fait appel du jugement du 16 décembre 2021 par lequel le TA de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et majorations, de ces impositions.
La Cour vient de rejeter la demande des époux A.
La Cour constate :
- que les époux A sont fiscalement domiciliés en France ;
- la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois D qui compte plusieurs associés, est assimilable à une société de capitaux mentionnée à l’article 206 du CGI et est ainsi passible de l’impôt sur les sociétés ;
- qu'en application de l’article 111-a dudit code, doivent être regardés comme des revenus distribués, sauf preuve contraire, les montants des soldes débiteurs des comptes courants ouverts dans les écritures d’une société au nom de ses associés, actionnaires ou porteurs de parts
Les époux A font valoir que dans la mesure où la société D n’est pas assujettie à l’impôt sur les sociétés en France, en l’absence de siège de direction effective, alors qu’elle dispose d’un bureau au Luxembourg, constituant un établissement stable au sens de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, le solde du compte courant d’associé ouvert dans les livres de cette société au nom de M. A n’est ainsi pas imposable en France.
Ainsi au cas particulier le problème était de déterminer si la société D devait être considérée domme disposant d'un siège de direction effective en France constituant un établissement stable au sens de la convention fiscale franco-luxembourgeoise.
Or il a été constaté :
- que la société qui a pour fournisseur et client des sociétés françaises, ne comporte aucune structure technique ou administrative au Luxembourg, où elle ne dispose que d’un bureau d’une superficie de 11 mètres carrés qui fait l’objet d’une simple sous-location et ne permet pas d’ailleurs de stocker ou de gérer ses documents ou d’exercer une quelconque activité ;
- que la société n’emploie aucun personnel au Luxembourg ;
- sa comptabilité étant seulement tenue par un cabinet comptable externe dans ce pays ;
- que si la société est titulaire d’une concession de diffusion au départ du Luxembourg d’un programme de télévision en langue française à rayonnement international, l’émission du programme définitif n’est pas assurée par l’entreprise elle-même mais par la société Broadcasting Center Europe dans le cadre d’une convention de prestations de services.
Pour la Cour, le seul fait de disposer d’un serveur physiquement localisé au Luxembourg, au demeurant dans les locaux de cette société, et d’une assise technique assurée par cette même société ne caractérise l’exercice d’aucune activité dans cet Etat.
Il en est de même des liens entretenus par F… avec l’autorité de l’audiovisuel luxembourgeois par l’intermédiaire d’avocats exerçant dans ce pays et avec l’autorité chargée du contrôle des droits musicaux et de la simple disposition de comptes bancaires.
- que les organes de direction, composés de M. et Mme A et d’une secrétaire de direction, sont physiquement situés en France, quand bien même les décisions d’assemblée générale n’y seraient pas prises, à Marseille ;
- que le domicile des dirigeants est situé en France de même que les bureaux du personnel administratif de la société ;
- qu'aucun élément ne permettant de supposer que les décisions stratégiques concernant la société seraient prises au Luxembourg.
Partant pour la Cour, la société
exerce en France une activité, de manière habituelle, dans le cadre d’un établissement autonome et constitue ainsi une entreprise exploitée en France au sens des dispositions de l’article 209 du code général des impôts.
Il en résulte également, d’une part, que son siège de direction, lieu où les personnes exerçant les fonctions les plus élevées prennent réellement les décisions stratégiques, est situé en France, caractérisant un établissement stable dans cet Etat, et, d’autre part, qu’elle ne dispose d’aucun établissement stable au Luxembourg, au sens des stipulations de l’article 2 précité de la convention fiscale franco-luxembourgeoise.