Pour mémoire, l’article 150-0 B ter du CGI, institué par la loi du 29 décembre 2012 de finances rectificative pour 2012, instaure sous certaines conditions un mécanisme de report d’imposition de plein droit des plus-values réalisées lors d’opérations d’apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés, contrôlée par l’apporteur.
Lors d’un évènement mettant à ce report la plus-value était déterminée en tenant compte du taux d’imposition en vigueur lors de l’évènement mettant fin au report, et non pas celui qui était en vigueur lors l’opération d’échange.
Ces modalités de calcul ont conduit à des distorsions d’imposition , notamment lorsque le report est intervenu entre le 1er janvier 2013 et le 31 décembre 2017. En effet, dans cette hypothèse le contribuable se voyait appliquer le barème progressif de l’impôt sur le revenu sans pouvoir se prévaloir du bénéfice des abattements pour durée de détention.
Pour l’administration : « s’agissant d’une règle d’assiette, les abattements prévus au 1 de l’article 150-0 D du CGI et à l’article 150-0 D ter du CGI ne s’appliquent pas à ces plus-values. »
Si, saisi de cette situation, le Conseil constitutionnel a jugé les dispositions contestées conformes à la Constitution il a toutefois formulé deux réserves d’interprétation :
La première réserve d’interprétation impose, pour la taxation des plus-values placées en report d’imposition avant le 1er janvier 2013, qui ne font l’objet d’aucun abattement d’assiette sur leur montant brut et dont le montant de l’imposition est arrêté selon des règles de taux telles que celles en vigueur à compter du 1er janvier 2013, l’application d’un coefficient d’érosion monétaire pour la période comprise entre l’acquisition des titres et le fait générateur de l’imposition. La seconde réserve exige, lorsque trouve à s’appliquer un mécanisme de report d’imposition obligatoire, de ne pas appliquer des règles de taux autres que celles applicables au fait générateur de l’imposition des plus-values mobilières en cause. Voir notre article du 23 avril 2016 : « L’exclusion des plus-values en report du bénéfice de l’abattement pour durée de détention est conforme à la constitution »
Puis dans un arrêt de du 18 septembre 2018 la CJUE a considéré que les paragraphes 1 et 6, de la directive 2009/133/CE du Conseil, du 19 octobre 2009 « Directive Fusions » requièrent que « soit appliqué, à la plus-value afférente aux titres échangés et placée en report d’imposition ainsi qu’à celle issue de la cession des titres reçus en échange, le même traitement fiscal, au regard du taux d’imposition et de l’application d’un abattement fiscal pour tenir compte de la durée de détention des titres, que celui que se serait vu appliquer la plus-value qui aurait été réalisée lors de la cession des titres existant avant l’opération d’échange, si cette dernière n’avait pas eu lieu. »
Voir notre article du 18 septembre 2019 : « Compatibilité de la directive fusion avec le régime de report d’imposition de la plus-value d’échange de titres »
Sur la base de cette décision les contribuables ont saisi le Conseil d’Etat d’une nouvelle question prioritaire de Constitutionnalité portant sur la validité des modalités d’imposition des plus-values en report d’imposition. Le Conseil d’Etat a jugé qu’il y avait lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la QPC invoquée. (Arrêts du Conseil d’Etat du 19 décembre 2019, N° 423118)
Le Conseil Constitutionnel vient de juger que « le grief tiré de la méconnaissance du principe d’égalité devant la loi doit être écarté. Les dispositions contestées, qui ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution ».
« 12. En premier lieu, il résulte des dispositions contestées, telles qu’interprétées par une jurisprudence constante, une différence de traitement, s’agissant de l’application de l’abattement pour durée de détention aux plus-values d’une opération d’échange de titres placées en report d’imposition, selon que cette opération a été réalisée dans le cadre de l’Union européenne ou qu’elle l’a été dans le cadre national ou en dehors de l’Union européenne.
13. Toutefois, les régimes juridiques de report d’imposition applicables aux plus-values d’échange de titres visent à garantir une certaine neutralité fiscale à ces opérations en évitant que le contribuable soit contraint de céder ses titres pour acquitter l’impôt. Les dispositions contestées se sont bornées à adapter certains de ces régimes aux évolutions de la législation relative à l’imposition des plus-values. Le respect du droit de l’Union européenne impose de renforcer la neutralité fiscale des opérations européennes d’échange de titres.
14. D’une part, il ne résulte pas de cette exigence découlant du droit de l’Union européenne une dénaturation de l’objet initial de la loi. D’autre part, au regard de l’objet de la loi, telle que désormais interprétée, il existe une différence de situation, tenant au cadre, européen ou non, de l’opération d’échange de titres. Par conséquent, la différence de traitement instaurée par les dispositions contestées est fondée sur une différence de situation et en rapport direct avec l’objet de la loi.
15. En second lieu et en tout état de cause, la différence de traitement qui résulterait de l’application aux plus-values placées en report d’imposition obligatoire, avant le 1er janvier 2013, du taux et des règles d’assiette applicables au fait générateur de l’imposition, lorsque l’opération d’échange de titres ne relève pas du droit de l’Union européenne, serait, elle aussi, pour les mêmes raisons, fondée sur une différence de situation et en rapport direct avec l’objet de la loi. »