Le juge de l'impôt vient de rendre une décision trés intéressante en matière d'abus de droit fiscal dans le cadre d'une double opération d'apport de titres impliquant l'interposition d'une holding intermédiaire et ayant permis à l'apporteur personne physique d'appréhender deux fois le maximum de la soulte autorisée (10%)
L'article 18 de la LFR pour 2012 a instauré un mécanisme de report d'imposition obligatoire des plus-values réalisées lors de certaines opérations d'apport de titres ou droits mentionnés à l'article 150-0 A du CGI.
Ce dispositif, codifié à l'article 150-0 B ter du CGI, s'applique aux opérations d'apport réalisées à compter du 14 novembre 2012.
L'imposition de la plus-value réalisée lors de l'apport de titres est reportée de plein droit lorsque, toutes conditions étant par ailleurs remplies :
- la société bénéficiaire de l’apport est contrôlée par le contribuable ;
- et le montant de la soulte reçue, le cas échéant, n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus à l’échange.
En cas d'échange avec soulte, l'article 150-0 B ter du CGI limite ainsi l'application du report d'imposition aux opérations pour lesquelles le montant de la soulte reçue par le contribuable n'excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus. Toutefois, pour les opérations d'apport intervenues depuis le 1er janvier 2017, la plus-value d'apport est, à concurrence du montant de cette soulte, imposée au titre de l'année de l'apport en application de l'article 32 de la LFR pour 2016.
Quoi qu'il en soit, l’administration a toujours la possibilité, dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal, prévue à l’article L. 64 du LPF, notamment d’imposer la soulte reçue, s’il s’avère que cette opération ne présente pas d’intérêt économique pour la société bénéficiaire de l’apport, et est uniquement motivée par la volonté de l’apporteur d’appréhender une somme d’argent en franchise immédiate d’impôt et d’échapper ainsi notamment à l’imposition de distributions du fait de ce désinvestissement. BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60-20160304. Dans ce cas, en effet, l’administration est fondée, sur le fondement de l’article précité, à considérer qu’en stipulant l’octroi de cette soulte, les parties à l’opération d’apport ont recherché le bénéfice d’une application littérale des dispositions de l’article 150-0 B du CGI à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur, dans le seul but d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’apporteur aurait normalement supportées.
Rappel des faits :
M. B détenait des participations dans plusieurs sociétés françaises à prépondérance immobilière. Les 12 et 18 décembre 2013, il a réalisé des apports successifs de ces titres à deux sociétés holdings luxembourgeoises nouvellement créées, la SARL TA puis la SARL UT. À chaque opération, il a reçu des parts des holdings et une soulte en numéraire inférieure à 10% de la valeur des titres, lui permettant de bénéficier du report d'imposition des plus-values d'apport, en application de l'article 150-0 B ter du CGI.
Pour être plus précis, à la création de la SARL TA, le 12 décembre 2013, M. B a apporté les titres de 16 sociétés françaises pour une valeur totale de 7 415 217 € en échange desquels il a reçu 6 741 107 parts de la SARL TA d'une valeur nominale de 1 € et une soulte en numéraire d'un montant de 674 110 € inscrite en compte courant d'associé. Puis, lors de la création, le 18 décembre 2013, de la SARL UT, holding familiale destinée à regrouper toutes les participations familiales, M. B a apporté la totalité des titres de la SARL TA pour une valeur de 6 741 107 € et 266 parts d'une société française, la SARL B valorisée à 37 506 €, et a reçu en échange 6 162 376 parts de la SARL UT représentant 29,45 % du capital et une soulte en numéraire de 616 236 € inscrite en compte courant d'associé. Le montant des soultes perçues au terme de chacune de ces deux opérations d'apport, inférieur à 10 % de la valeur nominale des titres reçus, a été inscrit au crédit des comptes courants d'associé ouverts à son nom au sein des deux sociétés de droit luxembourgeois nouvellement créées, et la plus-value d'apport dont il a bénéficié a été placée sous le régime du report d'imposition prévu par l'article 150-0 B ter du CGI.
L'administration fiscale a remis en cause ce report d'imposition en estimant que l'interposition de la holding Textile Aaronsons avait un caractère abusif, car elle avait pour seul but de permettre à M. B de percevoir une soulte majorée tout en restant sous le seuil des 10%. Elle a donc réintégré les plus-values en imposant M. B selon le régime des plus-values mobilières.
M. B a contesté ce redressement en invoquant sa qualité de résident fiscal luxembourgeois, l'absence de caractère abusif des opérations, et en demandant l'application du régime de sursis d'imposition pour les plus-values afférentes aux sociétés translucides apportées.Le t ribunal ayant rejeté ses arguments, il a interjeté appel.
La Cour d'appel vient de rejeter la demande de M.B
Concernant l'abus de droit fiscal
La cour nous rappelle qu'il résulte des dispositions de l'article 150-0 B ter du CGI en vigueur au 31 décembre 2013 que la plus-value qu'une personne physique retire d'un apport de titres ou droits est soumise à l'impôt sur le revenu au titre de l'année de sa réalisation, mais que le contribuable bénéficie d'un report d'imposition si l'apport est effectué à une société qu'il contrôle et que le montant de la soulte perçue, le cas échéant, n'excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus à l'échange.
En instituant un mécanisme de report d'imposition, le législateur a entendu favoriser les restructurations d'entreprises susceptibles d'intervenir par échange de titres en évitant que l'imposition immédiate de la plus-value constatée à l'occasion d'une telle opération, alors que le contribuable ne dispose pas des liquidités lui permettant d'acquitter cet impôt, fasse obstacle à sa réalisation.
Pour imposer au titre des revenus de l'année 2013 la plus-value globale en report d'imposition relative aux apports réalisés par M. B..., l'administration a constaté un abus de droit par fraude à la loi résultant de l'interposition de la holding intercalaire, Textile Aaronsons, dont le but exclusif a été de permettre à M. B... d'appréhender deux fois, alors que la double opération d'apport est réalisée en 6 jours et porte à 99,43 % sur le même sous-jacent, le maximum de la soulte autorisée, ceci en méconnaissance de l'intention du législateur et, d'autre part, qu'aucune des deux soultes n'était justifiée.
- M. B affirme que les clauses strictes encadrant les soultes stipulaient que leur paiement ne pouvait avoir lieu qu'en 2014, avec l'accord de 50% des associés plus une voix, et uniquement si les holdings étaient bénéficiaires.
Cependant, pour la Cour, le fait que les montants aient été inscrits sur un compte courant d'associé signifie qu'ils étaient effectivement disponibles, malgré les clauses invoquées. De plus, le contrôle majoritaire de M. B et ses frères sur les holdings rend le vote des soultes non contraignant, et les conditions de profit étaient garanties par les dividendes et management fees perçus. Ainsi, les soultes ne peuvent être justifiées comme réparant un effet dilutif insignifiant lors de l'apport des titres.
- M. B argue que les opérations visaient à restructurer le groupe familial
La Cour fait toutefois valoir que plusieurs sociétés du groupe n'ont pas été incluses dans cette restructuration. La justification d'une seule holding faîtière contrôlant différents pôles ne se vérifie pas, car l'organisation intermédiaire n'inclut que des titres représentant 0,57% de la valeur totale, le reste étant détenu par Textile Aaronsons. Donc, l'interposition de cette société n'est pas justifiée.
- M. B prétend que le montage était destiné à un refinancement optimal des dettes des sociétés françaises, permettant à UT de souscrire des prêts importants.
Cependant, il n'explique pas pourquoi ce refinancement nécessitait l'interposition de TA, d'autant plus que l'actif des deux sociétés est similaire et qu'une somme importante a été distribuée aux frères B au titre des soultes.
Par suite, et alors que l'administration a retenu que les deux opérations en litige, réalisées dans un temps très rapproché et portant à 99,43 % sur le même sous-jacent, ont eu pour effet l'attribution de deux soultes dont le montant cumulé excède le plafond prévu à l'article 150-0 D ter du code général des impôts, sans que l'enchaînement des deux holdings corresponde à un objectif de restructuration ou de développement, l'appelant ne démontre pas, par ses explications et les pièces versées aux débats, que les objectifs poursuivis par le montage en cause, et notamment par l'interposition de la holding Textile Aaronsons, seraient compatibles avec ceux recherchés par le législateur. Il résulte de ce qui précède que l'administration a établi que l'interposition de la holding intercalaire, Textile Aaronsons, dans l'opération d'apport des titres de sociétés immobilières françaises détenues par le groupe B... à la Sarl United Textile, a eu pour but exclusif de permettre à M. B..., en méconnaissance de l'intention du législateur, d'appréhender deux fois le maximum de la soulte autorisée, et était dès lors constitutive d'un abus de droit par fraude à la loi.
S'agissant des conséquences de l'abus de droit fiscal
- M. B soutient que seules les soultes auraient dû être taxées et non l'intégralité des plus-values
Toutefois la Cour relève que l'administration ne s'est pas placée sur le terrain de la fictivité des apports, mais sur celui de l'abus de droit par fraude à la loi. Elle a considéré que l'interposition de la holding intermédiaire avait pour seul but de scinder artificiellement une soulte dépassant le plafond autorisé pour bénéficier abusivement du report d'imposition. L'opération doit donc être requalifiée en un apport unique avec une soulte de près de 20%, taxable selon le régime des plus-values mobilières (150-0 A du CGI).
- M. B affirme que l'administration aurait dû appliquer le régime de sursis d'imposition et les abattements propres aux plus-values des SCI translucides apportées.
Mais la Cour relève que l'administration n'a écarté que la 2ème opération, comme ayant entraîné un dépassement abusif du plafond de soulte. C'est donc à la date de cette 2ème opération que les conditions du report sont réputées ne plus être remplies, rendant toutes les plus-values antérieures taxables selon le régime des plus-values mobilières.
La requête de M. B est donc rejetée