Le Comité de l'abus de droit fiscal a récemment rendu un avis concernant une opération de refinancement intragroupequi nous rappelle les limites de la procédure d'abus de droit fiscal lorsque les opérations réalisées ont une substance économique réelle et ne poursuivent pas un but exclusivement fiscal.
En matière de prêts intragroupe, le législateur a mis en place un système à deux niveaux pour encadrer la déductibilité des intérêts :
- Le premier niveau pose une règle simple : les intérêts ne sont déductibles que dans la limite du taux fixé par l'article 39-1-3° du CGI.
- Le second niveau offre une flexibilité via un mécanisme de preuve contraire prévu à l'article 212-I-a du CGI : l'entreprise peut déduire des intérêts calculés à un taux plus élevé à condition de démontrer que ce taux correspond aux conditions de marché qu'elle aurait obtenues auprès de prêteurs indépendants.
Cette démonstration nécessite d'apporter deux éléments :
- La justification que le taux pratiqué est conforme aux conditions de marché
- La prise en compte du profil de risque spécifique de l'entreprise et des caractéristiques du prêt
Cette preuve peut être apportée par tout moyen, notamment par la production de prêts comparables, reflétant ainsi une approche pragmatique de l'administration fiscale. Ce dispositif vise ainsi à concilier la lutte contre les pratiques abusives avec la réalité économique des financements intragroupe.
Rappel des faits :
Le groupe suedois Z s'est développé en France par croissance interne et externe. La SAS X, holding du groupe en France créée en 1998, a réalisé plusieurs acquisitions jusqu'en 2006 pour un montant total d'environ 94 M€. Ne disposant pas de la trésorerie nécessaire, elle s'est endettée auprès de la société Y, autre entité du groupe suédois, sous forme d'avances en compte courant rémunérées au taux Libor majoré de 0,6 %.
Au 31 juillet 2007, le bilan de la SAS X faisait état de titres de participation pour environ 111 M€, d'une trésorerie de 10 M€ et d'une dette de 94 M€ inscrite au compte 455. Souhaitant refinancer cette dette, la SAS X a conclu un contrat avec la société W, entité allemande du groupe, intitulé "Instrument participatif de prêt subordonné" pour un montant de 85 €. Ce contrat a permis à la SAS X de rembourser sa dette initiale.
Parallèlement, pour respecter les règles françaises de sous-capitalisation et disposer des droits de vote nécessaires, la société W est entrée au capital de la SAS X en souscrivant à une augmentation de capital représentant 15 % du capital social, pour un montant de 37,8 M€. Le contrat de prêt participatif prévoyait :
- Une émission de titres participatifs : 85 M d'obligations nominatives d'un euro chacune.
- Une rémunération mixte : un intérêt fixe de 1 % par an et un intérêt variable égal à 18 % du résultat comptable après impôt de la SAS X et de ses filiales françaises, hors parts revenant aux actionnaires minoritaires.
- Une durée de 35 ans : échéance au 31 décembre 2042, sans possibilité de résiliation ordinaire ni de remboursement anticipé, sauf pour motif grave.
- Un remboursement spécifique : à l'échéance, remboursement en numéraire équivalent à la valeur de marché de 660 204 actions ou, à la discrétion de la SAS X, conversion des obligations en actions.
À l'issue d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2015 à 2017, l'administration fiscale a considéré que le contrat de prêt participatif était constitutif d'un abus de droit. Elle a estimé que l'opération visait exclusivement à permettre à la SAS X de déduire fiscalement les charges financières liées au prêt, en contradiction avec l'intention du législateur. L'administration a mis en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du LPF, a réintégré les intérêts déduits au titre des exercices 2016 et 2017, et a appliqué une pénalité de 80 % pour abus de droit. Elle a notamment relevé que :
- Le prêt avait toutes les caractéristiques d'un investissement en capital.
- Les clauses du contrat étaient défavorables à la SAS X.
- L'opération entraînait une asymétrie fiscale entre la France et l'Allemagne, les intérêts déduits en France étant faiblement imposés en Allemagne.
La SAS X a contesté la position de l'administration, soutenant que :
- Le refinancement par le prêt participatif avait pour objectif de sécuriser le financement à long terme de la société, en substituant une dette à long terme à des avances à court terme.
- Le prêt a permis d'améliorer la notation de crédit de la société, passant de BBB+ à A, ce qui a eu un impact positif sur sa capacité de financement.
- L'opération poursuivait des objectifs économiques réels et ne visait pas exclusivement à éluder l'impôt.
- Les contrats étaient réels et reflétaient la volonté des parties, sans caractère artificiel.
La position du Comité de l'abus de droit fiscal
Après avoir entendu les parties, le Comité a rendu un avis défavorable à l'application de la procédure d'abus de droit. Le Comité a considéré que :
- Le choix du financement par emprunt intragroupe n'était pas en soi abusif : Une entreprise peut légitimement choisir entre un apport en capital et un emprunt pour financer ses opérations, y compris avec des sociétés liées.
- La réalité économique de l'opération était avérée : Les acquisitions antérieures étaient réelles, le refinancement répondait à un besoin de sécurisation financière, et les mouvements financiers étaient effectifs.
- Le passage de BBB+ à A attestait de l'impact positif du refinancement sur la structure financière de la société.
- L'absence de but exclusivement fiscal : L'opération poursuivait des objectifs économiques réels, et les actes juridiques étaient conformes à la réalité.
- L'asymétrie fiscale ne suffisait pas à caractériser l'abus de droit : Avant les modifications législatives de 2013 et 2019, l'existence d'une asymétrie fiscale ne suffisait pas à démontrer un but exclusivement fiscal en l'absence d'artificialité du montage.
Le Comité a donc conclu que l'administration n'était pas fondée à mettre en œuvre la procédure d'abus de droit fiscal.
L’administration a décidé de se ranger à l'avis émis par le comité.
Cette solution n'est pas nouvelle, en 2018 l'administration fiscale avait déjà un avis du comité de l'abus de droit fiscal qui refusait de qualifier d'abusif un montage financier au sein d'un groupe international (Séance du 9 mars 2018 (CADF/AC n° 2/2018) - Affaire n° 2017-36) . Ce dernier avait choisi de financer ses acquisitions en France via un prêt participatif, permettant la déduction des intérêts en France, alors que ces mêmes intérêts étaient considérés comme des dividendes exonérés aux Pays-Bas. Le comité a ainsi validé cette structuration malgré l'asymétrie de traitement fiscal entre les deux pays.