Nouvelle opération de rachat par une société à son principal associé et dirigeant d’une partie de ses titres suivie de leur annulation dans le cadre d’une réduction de capital non motivée par des pertes, dans laquelle l'administration fiscale a décidé de ne pas suivre le comité de l'abus de droit fiscal qui n'y voyait pas de montage artificiel.
Les sommes retirées par les actionnaires ou associés dans le cadre d'opérations de rachat par une société de ses propres titres ont, à une époqué, été imposées selon un régime hybride , selon les dispositions combinées des articles 120, 150-0 A, 150-0 D et 161 du CGI. Le revenu dégagé était en effet considéré :
- comme une plus-value pour la différence entre la valeur de l'apport et le prix d'acquisition ;
- d'autre part, comme un revenu distribué pour la différence entre le prix de rachat des titres et leur prix ou valeur d'acquisition ou de souscription ou, s'il est supérieur, le montant des apports compris dans la valeur nominale des titres rachetés.
Néanmoins, aux termes de l'article 112-6° du code général des impôts, les sommes ou valeurs attribuées à l'actionnaire ou l'associé personne physique à l'occasion d'un rachat en vue d'une attribution aux salariés ou dans le cadre d'un plan de rachat d'actions n'avaient pas le caractère de revenus distribués et relèvaient donc exclusivement du régime des plus-values .
Cette différence de traitement selon la cause du rachat a donné lieu à la saisine du Conseil constitutionnel au titre d'une question prioritaire de constitutionnalité.
Dans sa décision n° 2014-404 QPC du 20 juin 2014, le Conseil constitutionnel a jugé l'article 112-6° du CGI contraire à la Constitution :
la différence de traitement entre les actionnaires ou associés personnes physiques cédants pour l'imposition des sommes ou valeurs reçues au titre du rachat de leurs actions ou parts sociales par la société émettrice ne [reposant] ni sur une différence de situation entre les procédures de rachat ni sur un motif d'intérêt général en rapport direct avec l'objet de la loi.
Il a toutefois reporté au 1 er janvier 2015 la date de l'abrogation de ces dispositions afin de permettre au législateur d'apprécier les suites qu'il convient de donner à cette déclaration d'inconstitutionnalité.
C'est ainsi que le législateur, (Art.88 de LFR pour 2014), a tiré les conséquences de cette censure constitutionnelle en instituant un régime unique codifié sous l’article 112-6° du CGI et en généralisant le système d'imposition selon le régime des plus-values, commenté au BOFIP par une mise à jour du 1er avril 2015.
Depuis 2015, la réduction de capital peut s’avérer ainsi plus intéressante fiscalement (que la distribution de dividendes) pour appréhender des réserves excédentaires ou excessives même si un "nouveau" régime (Flat tax) s’applique, sur le principe, dans les deux cas depuis 2018.
Affaire n° 2023-07 convernant Mme X
L’administration fiscale vient de mettre en ligne le dernier avis rendus par le comité de l’abus de droit fiscal commenté par l’administration (CADF/AC n° 1/2024) au cours de sa séance du 21 mars 2024.
Pour le Comité :
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en présence d’une opération de rachat par une société à son principal associé et dirigeant d’une partie de ses titres suivie de leur annulation dans le cadre d’une réduction de capital non motivée par des pertes, l’appréhension par cet associé des sommes qui lui sont versées à raison de ce rachat ne caractérise pas un abus de droit au seul motif qu’il aurait ainsi choisi la voie la moins imposée pour bénéficier de la mise à disposition de sommes issues des réserves de la société ;
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il en va différemment si l’administration apporte la preuve qu’elle constitue un montage artificiel ayant pour seul but de permettre à cet associé d’appréhender des distributions effectuées par la société, imposables selon les règles applicables aux RCM et de bénéficier ainsi du régime des plus-values prévu par l’article 112-6° du CGI ainsi que l’abattement fixe de 500 000 € prévu à l’article 150-0 D ter de ce code en cas de départ à la retraite dans les deux ans.
Au cas particulier, le comité relève :
- que la SARL A disposait de réserves excessives au regard de ses besoins compte tenu de l’activité exercée, de nature notamment à rendre difficile une éventuelle cession des parts sociales ;
- que si l’opération de réduction du capital social est intervenue quelques jours seulement après la cession de l’intégralité des actifs de la société au mois de juillet 2019, Mme X n’avait pas pour autant décidé de mettre fin à l’activité de la SARL A suivant les explications orales données lors de la séance, la liquidation amiable de cette société ayant été décidée lors de l’AGE du 5 octobre 2020.
- que si cette opération de réduction du capital social a permis à Mme X d’anticiper et de minorer l’imposition du boni de liquidation, il n’est pas pour autant établi qu’elle poursuivait un but exclusivement fiscal. Il considère en effet que l’administration ne lui soumet pas d’éléments circonstanciés permettant d’estimer qu’une telle opération ponctuelle de réduction de capital, qui ne contrevient à aucune disposition sociale ou commerciale, constitue un montage artificiel ayant eu pour seul but de permettre à Mme X de bénéficier, pour les gains qu’elle a réalisés, du régime des plus-values prévu par l’article 112-6° du CGI et de l’abattement fixe de 500 000 € prévu à l’article 150-0 D ter de ce code en cas de départ à la retraite et d’éviter l’imposition selon les règles applicables aux revenus de capitaux mobiliers de distributions effectuées par la société.
En conséquence, le Comité émet l'avis que, dans les circonstances de l'espèce, l’administration n'était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.