Retenue à la source : l'article 119 bis-2 du CGI dans sa rédaction issue de la LFR pour 2009 est conforme à la Constitition
Des revenus et profits bénéficiant à des sociétés non résidentes font l’objet de retenues et prélèvements à la source, parmi lesquels la retenue sur les dividendes prévue au 2 de l’article 119 bis du CGI.
Cette retenue à la source vise les sommes ou valeurs, distribuées par les sociétés françaises et définies de l'article 108 du CGI à l'article 115 A du CGI, à l'article 116 du CGI et à l'article 117 bis du CGI, qui présentent le caractère de « produits des actions et parts sociales » ou de « revenus assimilés ». Cette retenue à la source s'applique aux revenus considérés dans la mesure où ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France. À cet égard, la retenue à la source s'applique y compris lorsque le récipiendaire a son domicile fiscal ou son siège en France, dès lors que le bénéficiaire effectif des revenus en cause, c'est-à-dire la personne qui a le droit d'en disposer librement, a son domicile fiscal ou son siège hors de France.
Une exonération de cette retenue à la source est prévue à l’article 119 quinquies du CGI (Issue de l'article 82 de la LFR pour 2015 et commentée au BOFIP) pour les sociétés non résidentes qui sont à la fois déficitaires et en liquidation. Avant 2020, les sociétés non résidentes uniquement déficitaires acquittaient immédiatement la retenue à la source. Dans un arrêt rendu le 22 novembre 2018, la CJUE a infirmé cette interprétation, estimant que le dispositif français conduisait à une différence de traitement entre sociétés déficitaires résidentes et non-résidentes contraire à la liberté de circulation des capitaux.
En particulier, le juge de l’Union européenne a estimé que le dispositif excédait le décalage temporel d’imposition identifié par le Conseil d’État, dès lors que l’imposition des dividendes perçus par la société mère, résidente et déficitaire, peut ne jamais intervenir si elle cesse ses activités sans avoir atteint un résultat bénéficiaire depuis la perception de ces dividendes.
Le Conseil d’État en a tiré les conséquences dans une décision rendue le 27 février 2019. Puis le législateur (Loi de Finances pour 2020) a introduit pour les sociétés étrangères déficitaires, une possibilité de restitution de la retenue ou du prélèvement à la source acquitté, assortie d’une imposition en report.
Rappel des faits :
La société Compagnie Gervais Danone a demandé au Conseil d'État à l'appui de son pourvoi tendant à l'annulation de l'arrêt n° 19VE03151 du 22 juin 2021 par lequel la CAA de Versailles a remis à sa charge la retenue à la source à laquelle elle avait été assujettie sur les bénéfices réputés distribués à la société Danone Tikvesli au titre de l'année 2011, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article 119 bis-2 du CGI dans sa rédaction issue de la loi de finances rectificative pour 2009.
La société requérante reproche, d’une part, à ces dispositions de prévoir que les revenus distribués de source française perçus par les sociétés déficitaires établies à l’étranger donnent lieu à l’application d’une retenue à la source, alors que ces revenus ne seraient pas imposés au cours de l’exercice concerné lorsqu’ils sont perçus par des sociétés déficitaires établies en France. Elle reproche, d’autre part, à ces dispositions, telles qu’interprétées par le Conseil d’État en conformité avec le droit de l’Union européenne, de ne plus soumettre à une retenue à la source les revenus distribués perçus par les sociétés déficitaires établies dans un autre État membre de l’Union européenne, alors qu’une telle retenue continuerait à s’appliquer à ceux perçus par certaines sociétés établies en dehors de l’Union européenne. Il en résulterait une différence de traitement injustifiée entre ces sociétés, en méconnaissance du principe d’égalité devant la loi.
Par conséquent, la QPC portait sur les mots « ou leur siège en France » figurant à la première phrase du premier alinéa du 2 de l’article 119 bis du CGI.
Le Conseil Constitutionnel vient de juger que le mécanisme de retenue à la source sur les revenus distribués à des sociétés déficitaires non-résidentes était conforme à la Constitution.
8. Il s’ensuit que les dispositions contestées, telles qu’interprétées par une jurisprudence constante, instaurent une différence de traitement entre les sociétés déficitaires percevant des revenus distribués selon la localisation de leur siège. En effet, seuls donnent lieu à l’application d’une retenue à la source les revenus distribués perçus par une société établie en dehors de l’Union européenne, lorsqu’ils impliquent des investissements directs.
9. Toutefois, lors de leur adoption, les dispositions contestées avaient pour objet de garantir le recouvrement de l’imposition due à raison de revenus distribués de source française perçus par des personnes n’ayant pas leur domicile fiscal ou leur siège en France. Or, ces dispositions, telles qu’interprétées par la jurisprudence constante du Conseil d’État, en maintenant l’application d’une retenue à la source aux revenus distribués perçus par une société déficitaire établie dans un État tiers lorsqu’ils impliquent des investissements directs, se sont bornées à adapter le champ d’application de la retenue à la source dans le respect du droit de l’Union européenne.
10. Par suite, d’une part, il ne résulte pas des exigences découlant du droit de l’Union européenne une dénaturation de l’objet initial de la loi. D’autre part, au regard de l’objet de la loi, telle que désormais interprétée, il existe une différence de situation, tenant à la localisation de leur siège, entre les sociétés déficitaires percevant des revenus distribués. La différence de traitement instaurée par les dispositions contestées est ainsi fondée sur une différence de situation en rapport direct avec l’objet de la loi.
11. Dès lors, le grief tiré de la méconnaissance du principe d’égalité devant la loi doit être écarté.
12. Par conséquent, les dispositions contestées, qui ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution.