L'article L. 225-206-I du code de commerce interdit la souscription de ses propres actions par une société. Toutefois, par exception à ce principe, le II de l'article L. 225-206 du code de commerce autorise l'achat par une société de ses propres actions dans les conditions et selon les modalités prévues de l'article L. 225-207 du code de commerce à l'article L. 225-217 du code de commerce.
Avant 2015, le rachat réalisé en vue d’une réduction de capital non motivée par des pertes était soumis à un régime hybride (Le revenu dégagé était en effet considéré pour partie comme une plus-value et pour partie comme un revenu distribué) censuré par le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 juin 2014 (Aff.2014-404)
Le législateur, (Art.88 de LFR pour 2014), a tiré les conséquences de cette censure constitutionnelle en instituant un régime unique codifié sous l’article 112-6° du CG qui dispose que ne sont pas considérées comme des revenus distribués les sommes ou valeurs attribuées aux actionnaires au titre de rachat de leurs actions.
En pratique, pour les rachats effectués depuis le 1er janvier 2015 les sommes ou valeurs attribuées aux associés ou actionnaires personnes physiques relèvent du régime des plus-values de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux prévu de l'article 150-0 A du CGI à l'article 150-0 E du CGI.
Rappel des faits :
La SARL S, qui exerce une activité de construction d’ouvrages de génie civil, a procédé, lors d’une assemblée générale extraordinaire du 17 octobre 2016, à une réduction de son capital social par voie de rachat de 158 parts sociales suivi de leur annulation immédiate. A cette occasion, une répartition d’un montant de 910 481 € prélevé sur le poste « autres réserves » a été réalisée au bénéfice des cinq associés sortants. Cette opération a été placée sous le régime fiscal des plus-values prévu au 6° de l’article 112 du CGI.
A l’issue d’un contrôle sur pièces, l’administration fiscale a estimé que les sommes versées par la SARL S aux actionnaires sortants constituaient des revenus distribués au sens de l’article 109-1° du même code. La société a alors été assujettie, selon la procédure contradictoire, au prélèvement forfaitaire non libératoire au taux de 21% sur le fondement de l’article 117 quater du même code et à des prélèvements sociaux au titre de l’exercice clos en 2016.
La société a formé une réclamation préalable le 8 octobre 2020, qui a été rejetée par décision du 27 novembre 2020.
La société S a fait appel du jugement du 12 mai 2022 par lequel le tribunal administratif de la Martinique a rejeté sa demande de décharge de ces impositions.
La société S estime
- que l’administration, comme le tribunal, se sont nécessairement placés sur le terrain de l’abus de droit en prenant en compte l’objectif qu’elle poursuivrait et qui consisterait, selon eux, en réalité à verser des sommes aux associés sortants . Or pour la SARL S la proposition de rectification ne comporte aucune motivation sur ce point et les garanties prévues par la procédure d’abus de droit fiscal de l’article L. 64 du LPF n’ont pas été mises en œuvre ;
- que l’opération de réduction de son capital social qu’elle a réalisée par rachat d’une partie de ses parts, suivi de leur annulation, relève du régime fiscal des plus-values et non du régime fiscal du prélèvement forfaitaire non libératoire applicable aux revenus distribués.
Contrairement à ce que soutient la société requérante, il ne résulte pas de l’instruction, et notamment pas de la proposition de rectification du 5 septembre 2019, ni de la décision de rejet de sa réclamation préalable du 27 novembre 2020, que l’administration, qui s’est bornée à déterminer le régime fiscal qu’elle estimait applicable à l’opération, ait, même implicitement, mis en œuvre la procédure d’abus de droit prévue par les dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. Par suite, les moyens tirés de ce que la proposition de rectification ne comporterait aucune motivation sur ce point et que les modalités et garanties afférentes à cette procédure n’auraient pas été respectées doivent être écartés comme étant inopérants.
Il résulte de l’instruction que par une assemblée générale extraordinaire du 17 octobre 2016, la société SERCOM a décidé de réduire son capital social de 7 622,45 € à 5 213,76 €, soit une réduction de 2 408,69 €, par voie de rachat de 158 parts sociales appartenant à cinq des huit associés de la société, suivie d’une annulation de ces parts. Elle a ainsi imputé le prix total de rachat de 912 888 €, sur le capital social initial de 7 622,45 €, qui a été réduit à concurrence de la valeur nominale globale des parts achetées, soit de 2 408,69 €, et pour le surplus, s’élevant à 910 481 € (prix d’achat – valeur nominale globale des parts achetées), sur un compte de réserves distribuables, intitulé « autres réserves ».Elle soutient que dès lors que cette somme a été attribuée aux cinq associés sortants au titre du rachat de leurs parts, elle relève du régime fiscal des plus-values prévu au 6° de l’article 112 du code général des impôts applicable aux sommes ou valeurs attribuées aux associés au titre du rachat de leurs parts et non du régime fiscal applicable aux revenus distribués. Toutefois, il résulte de l’instruction, point qui n’est d’ailleurs pas contesté par la société requérante, que l’unique objectif de ce rachat était la réduction de son capital social par diminution du nombre de ses titres. Or, dès lors que cette réduction de capital n’était pas motivée par des pertes, elle s’est traduite par une répartition, au profit des associés, de sommes qui, eu égard à la finalité de l’opération, répond au régime fiscal prévu au 1°) de l’article 112 du code général des impôts et non au 6°) du même article.Ainsi, et dès lors qu’il est constant que les autres réserves n’avaient pas été auparavant réparties, c’est à juste titre que l’administration fiscale a estimé que les sommes versées aux associés sortants présentaient le caractère de revenus distribués, et a assujetti ces sommes au prélèvement forfaitaire non libératoire, prévu par l’article 117 quater du code général des impôts, ainsi qu’aux prélèvements sociaux.