Ecartant la qualification d'abus de droit fiscal, le juge de l'impôt vient de donner raison à une société ayant bénéficié du sursis d'imposition prévu à l'article 38-7 bis du CGI à l'occasion d'une opération de fusion rémunérée par des actions de préférence amortissables.
Pour mémoire, le régime du sursis d'imposition prévu à l'article 38-7 bis du CGI permet aux associés d'une société absorbée de différer l'imposition de la plus-value réalisée lors de l'échange de leurs titres contre des titres de la société absorbante. Ce mécanisme, qui vise à favoriser les restructurations d'entreprises en évitant que l'imposition immédiate de la plus-value fasse obstacle à la réalisation d'opérations économiquement justifiées, n'est toutefois applicable que si la soulte éventuellement versée ne dépasse pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus en échange.
Par ailleurs, les articles L. 225-198 et suivants du code de commerce régissent le mécanisme de l'amortissement du capital. Cette technique permet à une société de rembourser à ses actionnaires, par anticipation sur la liquidation future, tout ou partie de la valeur nominale de leurs actions au moyen de sommes distribuables, sans réduction du capital social. Les actions intégralement amorties, dites actions de jouissance, perdent à due concurrence le droit au premier dividende et au remboursement de la valeur nominale, mais conservent tous leurs autres droits.
Rappel des faits :
Le 24 juin 2016, la SCA A a procédé à la fusion par absorption de la SARL B. La société M, qui détenait un tiers du capital de la société absorbée, s'est vu remettre en rémunération de cet apport 854 913 actions de préférence dites "ADP2" de la société A. Ces actions présentaient la particularité d'être amortissables sur 25 ans à hauteur de 4 % par an, dans les conditions prévues par le code de commerce, avec une valeur nominale résiduelle incompressible de 0,10 € par action.
La société M a déclaré au titre de l'exercice 2016 une plus-value de 134 729 505 € correspondant à l'échange de ses titres B contre les actions ADP2 de A. Elle a placé cette plus-value sous le régime du sursis d'imposition prévu à l'article 38-7 bis du CGI. Les montants perçus au titre de l'amortissement des actions pour l'année 2016, assimilés fiscalement à des dividendes, ont été imposés à hauteur de la quote-part de frais et charges de 5 %, la société bénéficiant du régime des sociétés mères.
L'administration fiscale a remis en cause, sur le fondement de l'abus de droit, le bénéfice du sursis d'imposition, estimant que le dispositif d'amortissement des actions ADP2 avait pour seul objectif de dissimuler l'octroi d'une soulte en franchise d'impôt pour un montant dépassant le seuil de 10 % de la valeur nominale des titres reçus.
Le service a réintégré au résultat de l'exercice 2016 une quote-part de plus-value représentative de frais et charges de 12 %, soit 16 168 274€, sous déduction de l'imposition déjà acquittée sur l'amortissement annuel. L'imposition supplémentaire, assortie des intérêts de retard et de la majoration de 80 % pour abus de droit, s'élevait à 9 951 653 €.
Saisi, le Comité de l'abus de droit fiscal a émis l’avis (Séance n°5 du 21 octobre 2022 - CADF/AC n° 5/2022). que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du LPF :
Le Comité estime qu’eu égard à l’ensemble des opérations réalisées dans le cadre de la fusion-absorption, l’administration ne lui soumet pas d’éléments permettant, dans ce contexte, d’estimer, comme elle le soutient, que les caractéristiques des actions ADP2, auxquelles est attaché un droit de retrait obligatoire prenant la forme d’un amortissement annuel sur une durée de 25 ans, - lequel ne peut, en vertu de l’article L 225-198 du code de commerce, être effectué qu’au moyen des sommes distribuables au sens de l’article L 232-11 de ce code -, répondent au but exclusivement fiscal de la société A de bénéficier d’une application littérale des dispositions du 7 bis de l'article 38 du code général des impôts en contournant les conditions mises à l’exercice de l’option pour le régime du sursis d’imposition prévu par ces dispositions en contradiction avec les objectifs poursuivis par le législateur lors de son adoption.
L’administration a décidé de ne pas suivre l'avis émis par le comité
Après le rejet de sa réclamation, la société a saisi le TA de Paris.
- La société M soutient que l'opération répond aux conditions du sursis d'imposition et que l'amortissement des actions ne peut être regardé comme une contrepartie de l'échange de titres, en l'absence de lien entre ces deux éléments.
- Elle conteste l'assimilation de l'amortissement à une soulte en raison de la durée de 25 ans du mécanisme et de l'absence de garantie de perception des liquidités sur cette période.
- Elle fait également valoir que l'émission d'actions amortissables participait d'une opération d'ensemble de restructuration de la gouvernance de la société A en vue de sa stabilisation, cette technique permettant d'éviter toute réduction du capital ou dissolution.
- Elle souligne enfin que les sommes perçues au titre de l'amortissement étaient normalement imposées selon le régime des dividendes et que 93,2 % de ces sommes avaient été réinvesties, témoignant d'une absence de finalité purement patrimoniale.
Le TA de Paris vient de donner raison au contribuable d'écarter la qualification d'abus de droit et de prononcer la décharge des impositions
- Le juge rappelle d'abord le cadre juridique de l'abus de droit et la finalité du sursis d'imposition, qui vise à favoriser les restructurations en évitant que l'imposition immédiate de la plus-value, alors que le contribuable ne dispose pas des liquidités pour acquitter l'impôt, fasse obstacle à la réalisation de l'opération. Il reconnaît que l'administration peut, sur le fondement de l'article L. 64 du LPF, considérer qu'une soulte stipulée sans autre finalité que de permettre l'appréhension de liquidités en franchise d'impôt caractérise un abus de droit.
- Toutefois, le tribunal relève que les actions amortissables constituent une catégorie particulière de titres pouvant valablement être émis dans le cadre d'une fusion-absorption.
Il reconnaît ainsi la validité juridique des actions amortissables en droit des sociétés et affirme qu'aucune règle fiscale n'interdit l'usage de tels titres dans une opération de fusion éligible au sursis d'imposition. Le juge note qu'en échange du remboursement progressif de la valeur nominale, l'actionnaire subit une réduction corrélative de ses droits financiers futurs (les titres devenant des actions de jouissance), ce qui distingue fondamentalement ce mécanisme d'un simple versement monétaire de type soulte.
Toutefois et d’une part, il résulte des dispositions de l’article L. 225-198 et L. 225-199 du code du commerce, citées au point 6, que les actions amortissables sont une catégorie particulière de titres qui pouvaient donc valablement être émis par la société Ausspar dans le cadre de l’opération de fusion-absorption nécessitant la remise aux actionnaires de l’absorbé de titres relatif au capital nouveau issu de cette opération. A cet égard, il ne résulte d’aucun texte, ni d’aucun principe que la circonstance que l’opération de fusion-absorption soit opérée par le biais d’actions amortissables fait obstacle par principe à l’éligibilité de l’opération au régime du sursis d’imposition. En outre, il résulte de ces mêmes dispositions du code du commerce que, si l’amortissement des titres de la société Ausspar remis à la société requérante a effectivement pour conséquence l’obligation pour la société Ausspar de payer chaque année à la société Manitoba Capital une fraction du produit nominal de ses actions à titre d’avance sur le produit de sa liquidation future, ce bénéfice emporte en contrepartie une réduction progressive des droits financiers de la société Manitoba Capital en tant qu’actionnaire.
- Puis le tribunal a censuré la méthode de calcul de l'administration. Il a jugé qu'on ne peut pas établir l'existence d'une soulte en additionnant des versements étalés sur un quart de siècle. Le manque de concomitance entre l'opération de fusion et les remboursements annuels rompt le lien direct nécessaire à la qualification de soulte.
- Enfin, le tribunal a relèvé que la société s'était acquittée de l'imposition due sur les sommes perçues au titre de l'amortissement, assimilées à des dividendes, ce qui ne permettait pas de considérer que ces liquidités avaient été perçues en franchise d'impôt.
Le TA de Paris valide le recours au sursis d’imposition (Art.38-7 bis du CGI) lors d’une fusion où des actions amortissables sont remises, rejetant ainsi la qualification d’abus de droit.
- Pas de soulte déguisée : L’amortissement du capital (prévu par le Code de commerce) n’est pas une soulte. Il s'agit d'une avance sur liquidation qui entraîne une réduction réelle des droits financiers futurs (actions de jouissance), et non d'un simple chèque à l'entrée.
- On ne peut pas qualifier de soulte l'addition de flux financiers étalés sur 25 ans. L'absence de simultanéité avec la fusion rompt le lien direct requis par la loi.
- Absence de but exclusivement fiscal : Dès lors que les remboursements annuels sont imposés comme des dividendes (imposition à la quote-part de frais et charges), le gain n'est pas réalisé en franchise d'impôt
Cette solution, favorable aux contribuables, devra toutefois être confirmée en appel...affaire à suivre