Le juge de l'impôt vient de rendre une nouvelle décision qualifiant d'abus de droit fiscal, et ce en contradiction avec l'avis émis par le Comité, une réduction de capital non motivée par des pertes suivie d'une augmentation immédiate du capital.
Innitialement, les sommes retirées par les actionnaires ou associés d'opérations de rachat de leurs propres actions étaient imposées selon un régime hybride. Le revenu dégagé était en effet considéré :
- comme une plus-value pour la différence entre la valeur de l'apport et le prix d'acquisition ;
- d'autre part, comme un revenu distribué pour la différence entre le prix de rachat des titres et leur prix ou valeur d'acquisition ou de souscription ou, s'il est supérieur, le montant des apports compris dans la valeur nominale des titres rachetés.
Néanmoins, aux termes de l'article 112-6° du CGI du CGI, les sommes ou valeurs attribuées à l'actionnaire ou l'associé personne physique à l'occasion d'un rachat en vue d'une attribution aux salariés ou dans le cadre d'un plan de rachat d'actions n'avaient pas le caractère de revenus distribués et relevaient donc exclusivement du régime des plus-values.Cette différence de traitement selon la cause du rachat a donné lieu à la saisine du Conseil constitutionnel au titre d'une QPC.
Dans sa décision n° 2014-404 QPC du 20 juin 2014, le Conseil constitutionnel a jugé le 6° de l'article 112 du code général des impôts contraire à la Constitution , « la différence de traitement entre les actionnaires ou associés personnes physiques cédants pour l'imposition des sommes ou valeurs reçues au titre du rachat de leurs actions ou parts sociales par la société émettrice ne [reposant] ni sur une différence de situation entre les procédures de rachat ni sur un motif d'intérêt général en rapport direct avec l'objet de la loi ».
Le Conseil constitutionnel a toutefois reporté au 1er janvier 2015 la date de l'abrogation de ces dispositions afin de permettre au législateur d'apprécier les suites qu'il convient de donner à cette déclaration d'inconstitutionnalité.
C'est ainsi que le législateur, (Art.88 de LFR pour 2014), a tiré les conséquences de cette censure constitutionnelle en instituant un régime unique codifié sous l’article 112-6° du CGI et en généralisant le système d'imposition selon le régime des plus-values, commenté au BOFIP par une mise à jour du 1er avril 2015.
La société ITEMA (Radiée du RCS le 10 janvier 2020), détenue à parts égales par deux associés, a cédé en février 2015 son site "amoureux.com" pour 3,3 M€. En novembre 2015, la société a procédé à une succession d'opérations :
- Réduction du capital social de 7 622,45 € à 30,50 €
- Rachat par la société de 498 de ses parts pour 1,9 million d'euros (249 parts par associé à 950 000 € chacun)
- Annulation des parts rachetées
- Augmentation immédiate du capital par incorporation de réserves pour le porter à 10 000 €
M. A a déclaré une plus-value de 141 931 € après abattement renforcé de 85%. L’administration fiscale a émis une proposition de rectification le 20 juillet 2018 confirmée le 15 octobre 2018 par laquelle elle a considéré qu’était constitutif d’un abus de droit pour fraude à la loi prévu à l’article 64 du LPF la plus-value réalisée par M. A et résultant d’une opération de réduction de capital par rachat de titres, immédiatement suivie d’une augmentation de capital de la société ITEMA.
Le Comité estime que, compte tenu de l'ensemble des éléments ainsi portés à sa connaissance, l'opération était motivée par une finalité économique propre et qu’elle ne peut être regardée comme constituant un montage artificiel ayant eu pour seul but de permettre à M. Y de bénéficier pour les gains qu’il a réalisés du régime des plus-values prévu par le 6° de l’article 112 du code général des impôts et de l’abattement pour durée de détention et d’éviter l’imposition selon les règles applicables aux revenus de capitaux mobiliers de distributions effectuées par la société. Il considère que la circonstance que l'opération de réduction du capital social a porté sur un faible montant au regard du prix de rachat des titres et a ensuite été immédiatement suivie d'une augmentation de capital prélevée sur les réserves ne modifie pas son appréciation.
En conséquence, le Comité émet l'avis que, dans les circonstances de l'espèce, l’administration n'était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. Nota : l’administration a décidé de ne pas suivre l’avis du Comité. L’augmentation des capitaux propres résulte de la volonté des associés de distribuer le produit d’une cession de montant élevé. La société n’a jamais exercé avec des fonds propres surévalués. La réduction de capital a été immédiatement compensée par une augmentation d’un montant supérieur. Ainsi, elle ne répond à aucun autre motif que celui d’appréhender le résultat exceptionnel de l’exercice sous le régime fiscal plus favorable des plus-values.
- L'opération s'inscrivait dans une réorganisation stratégique après la cession d'une branche d'activité
- Les réserves exceptionnelles issues de la cession étaient disproportionnées par rapport à l'activité résiduelle
- Les capitaux propres sont restés positifs et cohérents avec l'activité poursuivie
- Le comité de l'abus de droit a validé l'opération
Le Tribunal administratif vient de rejeter la demande de M. et Mme A
Le tribunal vient d'adopter une position stricte en validant la position de l'administration. Il considère que l'opération constitue un montage artificiel caractérisant un abus de droit, même en l'absence de caractère récurrent, car :
- Elle traduit une application littérale des textes contraire à leurs objectifs
- Elle n'a d'autre motivation que fiscale, permettant d'appréhender des dividendes sous le régime plus favorable des plus-values
- L'enchaînement rapide des opérations révèle leur artificialité
Il résulte toutefois des arguments de l’administration fiscale développés aux points 6 et 7 que le rachat de ses titres par la société ITEMA ayant conduit au final à l’opération de rachat par M. A de ces titres doit être regardée, même si elle ne présente pas un caractère de récurrence, comme constitutive d’un montage artificiel par lequel M. A et son associé ont nécessairement cherché le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur. Cette opération avait une motivation fiscale exclusive, à savoir de permettre à M. A et à son associé d’appréhender des dividendes sous le régime fiscal plus favorable des plus-values de cession de titres, aucun autre motif que fiscal ne justifiant cette réduction de capital non motivée par des pertes.Ce montage a permis à M. A de faire bénéficier son gain retiré lors du rachat de ses titres des dispositions du 6° de l’article 112 du code général des impôts conduisant à une imposition sur le revenu dans la catégorie des plus-values de cession de valeurs mobilières prévue au 3° du A du 1 quarter de l’article 150-0A du même code et permettant ainsi l’abattement renforcé de 85% prévu par l’article 150-0 D de ce même code, aboutissant à une plus-value nette après abattement de 141 928 euros imposée à l’impôt sur le revenu, ce afin de pouvoir diminuer l’impôt dont il aurait été redevable pour l’appréhension de dividendes.