Les revenus et profits bénéficiant à des sociétés non résidentes font l’objet de retenues et prélèvements à la source, parmi lesquels la retenue sur les dividendes prévue au 2 de l’article 119 bis du CGI.
Cette retenue à la source vise les sommes ou valeurs, distribuées par les sociétés françaises et définies de l'article 108 du CGI à l'article 115 A du CGI, à l'article 116 du CGI et à l'article 117 bis du CGI, qui présentent le caractère de « produits des actions et parts sociales » ou de « revenus assimilés ». Cette retenue à la source s'applique aux revenus considérés dans la mesure où ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France. À cet égard, la retenue à la source s'applique y compris lorsque le récipiendaire a son domicile fiscal ou son siège en France, dès lors que le bénéficiaire effectif des revenus en cause, c'est-à-dire la personne qui a le droit d'en disposer librement, a son domicile fiscal ou son siège hors de France.
Une exonération de cette retenue à la source est prévue à l’article 119 quinquies du CGI (Issue de l'article 82 de la LFR pour 2015 et commentée au BOFIP) pour les sociétés non résidentes qui sont à la fois déficitaires et en liquidation. Avant 2020, les sociétés non résidentes uniquement déficitaires acquittaient immédiatement la retenue à la source. Dans un arrêt rendu le 22 novembre 2018, la CJUE a infirmé cette interprétation, estimant que le dispositif français conduisait à une différence de traitement entre sociétés déficitaires résidentes et non-résidentes contraire à la liberté de circulation des capitaux.
En particulier, le juge de l’Union européenne a estimé que le dispositif excédait le décalage temporel d’imposition identifié par le Conseil d’État, dès lors que l’imposition des dividendes perçus par la société mère, résidente et déficitaire, peut ne jamais intervenir si elle cesse ses activités sans avoir atteint un résultat bénéficiaire depuis la perception de ces dividendes.
Le Conseil d’État en a tiré les conséquences dans une décision rendue le 27 février 2019. Puis le législateur (Loi de Finances pour 2020) a introduit pour les sociétés étrangères déficitaires, une possibilité de restitution de la retenue ou du prélèvement à la source acquitté, assortie d’une imposition en report.
Rappel des faits :
La société Compagnie Gervais Danone a demandé au Conseil d'État à l'appui de son pourvoi tendant à l'annulation de l'arrêt n° 19VE03151 du 22 juin 2021 par lequel la CAA de Versailles a remis à sa charge la retenue à la source à laquelle elle avait été assujettie sur les bénéfices réputés distribués à la société Danone Tikvesli au titre de l'année 2011, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article 119 bis-2 du CGI dans sa rédaction issue de la loi de finances rectificative pour 2009.
Le Conseil d'Etat vient de faire droit à la demande de la société Compagnie Gervais Danone
Les dispositions, citées au point 2, de l'article 119 bis du code général des impôts sont applicables au présent litige au sens et pour l'application de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958.
Elles n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel.
Soulève une question présentant un caractère sérieux le moyen tiré de ce qu'elles portent atteinte au principe d'égalité devant la loi garanti par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 en ce que, d'une part, dès l'origine, elles ont instauré une différence de traitement injustifiée entre les sociétés déficitaires percevant des revenus de source française selon qu'elles sont établies en France ou à l'étranger, dès lors que les premières ne sont pas imposées en France au titre des revenus qu'elles perçoivent au cours de l'exercice concerné, et d'autre part, depuis leur mise en conformité par le juge de l'impôt avec le droit de l'Union européenne, elles instaurent une discrimination au détriment des seules sociétés déficitaires percevant des revenus distribués de source française qui sont établies en dehors de l'Union européenne lorsque les participations de la société distributrice ont le caractère d'un investissement direct, en vertu de la clause de gel prévue par l'article 64 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
Il y a dès lors lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée.