Non imputation des pertes réalisées à l'étranger sur la base des conventions fiscales : application française de la jurisprudence W AG

Transposant la solution rendue par la CJUE dans son arrêt du 22 septembre 2022 (Aff. C-538/20 - W AG), la juridiction administrative vient de juger qu'une société résidente de France ne peut imputer les pertes définitives de ses établissements stables situés dans d'autres États membres (Grèce et Portugal) dans la mesure où la France a renoncé à son droit d’imposer les résultats de ces établissements stables en application des conventions fiscales bilatérales signées avec lesdits États membres d’accueil de ces établissements stables.

Pour mémoire, par sa décision A/S Bevola et Jens W. Trock ApS contre Skatteministeriet en date du du 12 juin 2018 (Aff. C-650/16) la CJUE a jugé qu'était contraire à la liberté d’établissement (Art. 49 TFUE) une législation qui exclut la possibilité d’imputer au niveau d’une société membre de l’UE les pertes définitives subies par un établissement stable situé dans un autre Etat membre de l'UE.

Par cette décision Bevola la CJUE a transposé la solution qu'elle avait dégagé dans son arrêt du 13 décembre 2005, Marks & Spencer (C‑446/03), par lequel la Cour a jugé qu’il est contraire au droit de l’Union d’exclure la possibilité pour une société mère résidente de déduire les pertes subies par sa filiale non-résidente lorsque celle-ci a épuisé les possibilités de prise en compte de ses pertes dans le pays où elle est établie.

Se fondant sur cette décision Bevola, qui a donc jugé qu’une société établi dans un Etat membre de l’UE peut déduire les pertes définitives de son établissement stable localisé dans un autre Etat membre, la juridiction administrative a précisé que la déduction de telles pertes ne saurait être admise qu'à la seule condition que la société résidente apporte la preuve du caractère définitif des pertes dont elle demande l'imputation sur son résultat (CAA de Versailles du 9 Juin 2022, N°19VE03130)

Dans son arrêt C-538/20 du 22 septembre 2022 la CJUE a jugé :

Les articles 49 et 54 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à un régime fiscal d’un État membre en vertu duquel une société résidente de celui-ci ne peut déduire de son bénéfice imposable les pertes définitives subies par son établissement stable situé dans un autre État membre dans le cas où l’État membre de résidence a renoncé à son pouvoir d’imposer les résultats de cet établissement stable en vertu d’une convention préventive de double imposition.

Rappel des faits :

La SA BNP Paribas Wealth Management, société membre du groupe d’intégration fiscale dont BNP Paribas SA, requérante, est la mère, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité au titre des exercices 2010 à 2012, à la suite de laquelle elle s’est vue notifier, par remise en mains propres le 20 décembre 2013, une proposition de rectification en matière d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale sur cet impôt et de contribution exceptionnelle à cet impôt, motif pris du refus de l’imputation des déficits fiscaux de ses succursales exploitées respectivement en Grèce et au Portugal accumulés jusqu’à la date de leur cessation d’activité, confirmée par une lettre du 16 juin 2014.

La société BNP Paribas a déposé une réclamation contentieuse le 28 décembre 2016 qui a fait l’objet d’une décision de rejet par l’administration le 7 août 2020.

La société BNP Paribas a demandé au Tribunal administratif de Montreuil la décharge des impositions supplémentaires auxquelles elle a été assujettie.

Le Tribunal vient de rejeter la requête de la société BNP Paribas.

L'article 7 de la convention fiscale franco portugaise du 14 janvier 1971 stipule 

1.Les bénéfices d’une entreprise d’un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l’entreprise n’exerce son activité dans l’autre Etat contractant par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé. Si l’entreprise exerce son activité d’une telle façon, les bénéfices de l’entreprise sont imposables dans l’autre Etat, mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable. 2. Lorsqu’une entreprise d’un Etat contractant exerce son activité dans l’autre Etat contractant par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé, il est imputé, dans chaque Etat contractant, à cet établissement stable, les bénéfices qu’il aurait pu réaliser s’il avait constitué une entreprise distincte et séparée exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l’entreprise dont il constitue un établissement stable.

Par ailleurs, aux termes de l’article 4 de la convention fiscale franco hellénique du 21 août 1963 il ressort que :

1. Les bénéfices d’une entreprise d’un État contractant ne sont imposables que dans cet État, à moins que l’entreprise n’exerce une activité industrielle ou commerciale dans l’autre État contractant par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé. Si l’entreprise exerce une telle activité, l’impôt peut être perçu dans l’autre État sur les bénéfices de l’entreprise, mais uniquement dans la mesure où ces bénéfices sont imputables audit établissement stable. 2. Lorsqu’une entreprise d’un État contractant exerce une activité industrielle ou commerciale dans l’autre État contractant par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé, il est imputé, dans chacun des deux États, à cet établissement stable les bénéfices qu’il aurait pu réaliser s’il avait constitué une entreprise distincte et séparée exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l’entreprise dont il constitue un établissement stable.