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Dutreil et donation avec réserve d’usufruit : la modification statutaire préalable ne souffre aucun oubli

Article de la rédaction du 16 décembre 2020

Crédit photo :Olivier Le Moal - stock.adobe.com

La Cour de Cassation vient de rejeter un pourvoi contre un arrêt de la Cour d’appel de Paris qui a rappelé qu’en cas de donation avec réserve d’usufruit l’exonération de droits prévue par l’article 787 B du CGI était remise en cause en l’absence de modification statutaire préalable.

Les conditions d’application de l’exonération Dutreil (Art. 787 B du CGI) ne souffrent aucun oubli.

Pour mémoire, l’article 787 B-1 al.2 du CGI précise que l’exonération s’applique « en cas de donation avec réserve d’usufruit à la condition que les droits de vote de l’usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l’affectation des bénéfices ».

« Cette condition traduit la volonté de réserver ce dispositif aux réelles transmissions d’entreprises, c’est-à-dire aux situations conduisant au transfert effectif du pouvoir décisionnel dans l’entreprise au nu-propriétaire. La renonciation de l’usufruitier à l’intégralité de ses droits de vote, y compris ceux se rapportant aux décisions concernant l’affectation des résultats, soit au-delà même des prescriptions de l’article 787 B précité du CGI, ne fait pas obstacle à l’application du régime de faveur prévu audit article, sous réserve toutefois que cette renonciation figure dans les statuts. Il n’est pas envisageable de déroger à cette dernière condition. En effet, la limitation des droits de l’usufruitier par les statuts, c’est-à-dire au sein même du pacte social, peut seule en garantir la solidité juridique et, par suite, au cas particulier des « pactes Dutreil », justifier l’application dérogatoire de l’avantage fiscal concerné dans des situations où les titres de l’entreprise ne sont pas transmis en pleine propriété. »a précisé le Gouvernement dans une réponse en date du 17 janvier 2013 ( RM des Esgaulx n°1108 JO Sénat 17/01/2013)

Soulignons enfin que la Cour d’Appel de Paris a déjà jugé que la modification statutaire devait être en vigueur au jour de la transmission (CA de Paris du 6 mars 2017, n° 14/08101)

Rappel des faits :

Après avoir sollicité les conseils de maître F G avocat, M. et Mme X ont effectué selon acte reçu le 12 janvier 2008 par maître Z notaire, une donation-partage à leurs enfants de 10 800 actions de la société Cen pleine propriété et de 66 816 autres actions en nue-propriété en demandant à bénéfices dispositions de l’article 787 B du CGI.

Lors de l’AGO du 30 juin 2008 de la société C il a été acté que suite à la donation du 12 janvier 2008, la nouvelle règle de gouvernance concernant les décisions en assemblées générales (ordinaires, extraordinaires) suivent les conditions du pacte d’engagement, à savoir, pour les actions en pleine propriété et nue-propriété : décisions sur toutes opérations à l’exception de l’affectation des bénéfices réservée aux usufruitiers cette règle s’appliquera durant toute la durée du pacte.

Ce procès-verbal n’a pas été suivi d’une mise à jour des statuts de la société.

Le 21 octobre 2011, l’administration fiscale a notifié à M. et Mme X une proposition de rectification des droits d’enregistrement au motif que l’obligation prévue au dernier alinéa de l’article 787 B du CGI, de limiter, dans les statuts, le droit de vote de l’usufruitier aux seules décisions portant sur l’affectation des résultats, n’avait pas été respectée.

Un jugement du 14 février 2014, confirmé par un arrêt du 6 mars 2017, a rejeté la réclamation de M. et Mme X tendant à obtenir la décharge de l’imposition mise à leur charge.

M et Mme X ont assigné l’avocat et le notaire en responsabilité et indemnisation.

Pour la Cour d’appel de Paris, la remise en cause de l’exonération partielle prévue à l’article 787B du CGI est exclusivement liée au non respect de la condition relative à la modification des statuts limitant les droits de l’usufruitier aux décisions concernant l’affectation des bénéfices.

M et Mme X ont été ainsi privés de l’avantage fiscal qu’ils escomptaient de la transmission envisagée conseillée par leur avocat.

« Dès lors, l’avocat et le notaire doivent indemniser, in solidum entre eux, le préjudice résulté pour M. et Mme X. »

La Cour ce Cassation a décidé de rejeter les pourvois et de maintenir la responsabilité de l’avocat et du notaire.

« L’arrêt retient que l’intérêt de l’opération était de permettre à M. et Mme X de bénéficier d’une exonération des droits de mutation, que l’avocat avait été chargé d’un mission à caractère général y compris fiscale, que, si sa première consultation mentionnait que l’application du dispositif fiscal était subordonnée à la condition que les statuts limitent le droit de vote de l’usufruitier aux décisions concernant l’affectation des bénéfices, les deux consultations suivantes n’en faisaient plus état tout en rappelant les autres conditions à remplir et qu’un manquement de l’avocat à son obligation d’informer de manière complète et précise ses clients est caractérisé.

Par ces énonciations, dont elle a déduit, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que l’absence de modification des statuts ayant conduit à la privation de l’avantage fiscal escompté par M. et Mme X était consécutive au manquement de l’avocat, la cour d’appel a légalement justifié sa décision de condamner celui-ci à réparer le préjudice subi par ses clients. »

« Ayant retenu que le notaire, chargé de la rédaction de l’acte de donation, n’ignorait pas le but poursuivi par M. et Mme X de bénéficier de l’exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit prévue à l’article 787 B du code général des impôts à l’occasion de la transmission des action en nue-propriété à leurs enfants, et que, s’il avait rappelé les conditions à satisfaire pour bénéficier de celle-ci, il n’avait pas mentionné celle concernant la limitation statutaire du droit de vote de l’usufruitier, le seul visa du texte ne pouvant en tenir lieu, la cour d’appel en a justement déduit qu’il avait commis une faute dans l’exécution de son devoir d’information et de conseil.

Et sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations et énonciations rendaient inopérante, elle a légalement justifié sa décision en retenant que l’absence de modification des statuts ayant conduit à la privation de l’avantage fiscal escompté par M. et Mme X était consécutive aux seuls manquements conjugués de l’avocat et du notaire et en les condamnant in solidum à réparer le préjudice subi par ces derniers. »

Source : Arrêt de la Cour de cassation, du 9 décembre 2020, n° 19-14.016

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