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« Amendement Charasse » et contrôle conjoint : précisions concernant la détermination des décisions prises en Assemblée Générale

Article de la rédaction du 8 décembre 2021

Crédit photo : S.Kobold - stock.adobe.com

S’agissant de la notion de contrôle conjoint conditionnant la mise en œuvre de l’amendement Charasse, le Conseil d’Etat vient d’apporter des précisions concernant le second élément relatif à la détermination des décisions prises en assemblée générale.

L’article 223 B al 7 du CGI prévoit un dispositif de réintégration des charges financières d’un groupe fiscal, dit « amendement Charasse », en cas d’acquisition à « soi-même » de titres.

Ce dispositif est mis en œuvre lorsqu’une société acquiert, auprès des personnes qui la contrôlent ou auprès de sociétés que ces mêmes personnes contrôlent, les titres d’une société qui devient membre du même groupe fiscal qu’elle.

L’objectif de ce dispositif est de mettre fin à des montages à but uniquement fiscaux et consistant à endetter des sociétés, constituées à cet effet, pour le rachat d’autres sociétés détenues par le même actionnaire.

Tip
En pratique la célèbre limitation à la déduction des intérêts d’emprunt au sein de l’intégration fiscale prévoit une absence de déductibilité des intérêts d’emprunt lorsqu’une société intégrée rachète des titres à une société qu’elle contrôle.

Comme le souligne la doctrine BOFIP - BOI-IS-GPE-20-20-80-10, n°140 et s, le sixième alinéa de l’article 223 B du CGI précise la notion de contrôle direct ou indirect de la société cessionnaire ou de la société cédante. La notion de contrôle correspond à celle qui est définie à l’article L. 233-3 du code de commerce […​] En outre, le contrôle peut être exercé conjointement par deux ou plusieurs personnes qui agissent de concert, lorsque celles-ci déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.

Tip
Pour mémoire, dans une décision en date du 15 mars 2019, le Conseil d’État (Arrêt « Mi Développement 2 ») a apporté des précisions sur la notion de contrôle et plus précisément sur celle d’action de concert au sens de l’amendement « Charasse ». Comme le souligne la rapporteure publique Céline Guibédans cette affaire, le concert était caractérisé par la conclusion d’un pacte d’actionnaires prévoyant des interdictions temporaires de cession et traduisant la volonté des parties de conduire une politique commune centrée sur la pérennité de l’action de la société cédée, les règles de majorité prévues par les statuts de la société imposant, en outre, l’accord des associés pour la prise de décision en assemblée générale.

Le Conseil d’Etat est aujourd’hui conduit à préciser les contours du second élément permettant de caractériser le contrôle conjoint, relatif à la détermination des décisions prises en assemblée générale.

Rappel des faits :

La SAS FDE, société holding mère du groupe fiscal intégré qu’elle compose avec les sociétés SAS S et SAS MB, a été créée le 6 février 2017, à l’initiative de l’Institut de Participation de l’Ouest (IPO), par acquisition des titres de la SAS S auprès de la SAS HF et des titres de la SAS MB auprès de la SAS J.

A cette date, elle a été dotée d’un capital de 6 800 000 € détenu à hauteur de 2 300 000 ¥ par la société J, 2 189 600 € par la société HF, 55 200 € par la société L, 55 200 € par la société 4 M Finance, 2 100 000 euros par IPO et 100 000 euros par M. X, son président.

Pour acquérir les titres des SAS S et SAS MB, la SAS FDE a souscrit un emprunt bancaire et un emprunt obligataire de 2 500 000 € auprès des sociétés J, HF et d’IPO.

Elle a déduit de ses résultats des exercices 2009 à 2013 les charges financières liées à ces emprunts, dont l’administration fiscale a remis en cause partiellement la déduction.

Elle a estimé, en effet, estimé que les actionnaires agissait de concert et contrôlait conjointement la SAS FDE, et que les acquisitions par cette dernière des titres des sociétés intégrées tombaient sous le coup de l’amendement Charasse.

Par un jugement du 25 octobre 2017, le TA de Rennes a déchargé la société, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2009 à 2013 et a rejeté le surplus de ses conclusions.

Par un arrêt n° 18NT00281 du 30 janvier 2020, la CAA de Nantes a rejeté les appels du ministre de l’action et des comptes publics et de la société Financière des Eparses contre ce jugement.

Le ministre de l’action et des comptes publics s’est pourvu en Cassation.

Pour mémoire, la CAA de Nantes avait considéré :

  • que, même s’il ne comportait pas de clauses relatives à l’exercice des droits de vote, le pacte d’actionnaires conclu le 2 mars 2007 par les associés de la SAS FDE révèlait bien l’existence d’une action de concert (les 3 éléments caractérisant ne action de concert au sens de l’article L. 233-10 du Code de commerce étant réunies)

  • que actionnaires de la SAS FDE n’exercaient pas un contrôle conjoint sur cette dernière puiqu’ils ne déterminaient pas en fait les décisions prises en assemblées générales

pour écarter l’existence d’un contrôle conjoint, la cour, après avoir relevé que les statuts de la SAS FDE prévoyaient que les décisions dites " ordinaires " étaient prises à la majorité simple des voix des actionnaires et que les décisions dites " extraordinaires " étaient prises à la majorité des trois quarts des voix, a retenu que les sociétés J et HF ne disposaient que de la possibilité de déterminer en fait les décisions ordinaires tandis que l’adoption des décisions " extraordinaires " requérait, outre l’accord de ces deux sociétés, celui de la société IPO. La cour a relevé en outre qu’aucune stipulation du pacte d’actionnaires ne contraignait la société IPO quant à l’exercice de ses droits de vote et qu’aucun élément ne démontrait que la société IPO aurait, lors des assemblées générales extraordinaires, systématiquement voté dans le sens des deux autres sociétés ou se serait abstenu.

La Cour avait donc exclu l’existence d’un contrôle conjoint et partant l’application de l’amendement Charasse.

Le Conseil d’Etat vient de censurer la décision de la CAA de Nnates en ce qu’il a considéré que les actionnaires n’exerçaient pas de contrôle conjoint sur la SAS FDE

Le Conseil d’Etat conteste la décision d’appel qui a jugé que les actionnaires déterminaient pas en fait les décisions prises en assemblée générale.

Il ressort toutefois des pièces du dossier soumis aux juges du fond, en premier lieu, que cet accord contraignant, dont le point 1.2 souligne la primauté, comporte des clauses relatives à l’acquisition et à la cession des droits de vote attachés aux titres de la société et a pour finalité d’exercer une politique commune vis-à-vis de la société, notamment dans l’objectif de favoriser le développement de celle-ci par des opérations de croissance interne et externe afin d’optimiser la valorisation des participations, en deuxième lieu, qu’aucune décision " extraordinaire " ne pouvait être prise sans l’accord des trois sociétés, alors que ces décisions " extraordinaires " comprennent la nomination des membres du conseil de surveillance, du personnel dirigeant et l’approbation des principales décisions d’investissement, et, en dernier lieu, que ces trois principaux actionnaires n’avaient pas été en désaccord au cours de la période en litige sur les décisions qu’il leur appartenait de prendre, à l’exception de deux décisions relatives à une augmentation de capital et à la suppression du droit préférentiel de souscription reconnu aux associés, présentées au cours d’une assemblée générale tenue le 15 novembre 2013. Il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’en estimant que les trois principaux actionnaires, agissant de concert, ne déterminaient pas en fait les décisions prises en assemblée générale, la cour a dénaturé les faits de l’espèce. Elle ne pouvait, dès lors, retenir que ces trois principaux actionnaires n’exerçaient pas de contrôle conjoint sur la société.

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